非法拘禁致人重伤、死亡的司法认定（199）——兼论刑法第二百三十八条第二款

　[摘要]刑法第二百三十八条是关于非法拘禁罪的规定，该条第二款规定了两种特殊情况：即非法拘禁，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，致人死亡的，处十年以上有期徒刑；非法拘禁，使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。第一种情况为非法拘禁罪的结果加重犯，是指非法拘禁行为本身是致被害人重伤、死亡的主要原因，且行为人对该重伤、死亡结果出于过失。因此构成非法拘禁罪的结果加重犯，必须具备两个条件：第一，行为人对被害人重伤、死亡的加重结果在主观上出于过失；第二，被害人重伤、死亡的加重结果与行为人的非法拘禁行为存在刑法上的因果关系。第二种情况为非法拘禁罪的转化犯，是指行为人出于故意，在非法拘禁他人的过程中，使用超出非法拘禁行为本身以外的暴力致人伤残、死亡。需要注意的是，该暴力应该是与非法拘禁行为没有内在联系的暴力，且该处的“伤残”系指重伤，不包括轻伤。

　　[关键词]非法拘禁罪   司法认定   结果加重犯

　　首先来看两则案例：

　　案例一：2006年8月10日，为向被害人水某追索债款，朱某、吴某、郑某等人将被害人水某带至某酒店限制其人身自由，直至8月16日上午10时许，被害人水某因无法归还所欠债务，害怕被追究相关责任，乘看管人员不备从所住房间窗口跳楼自杀身亡。后朱某、吴某、郑某先后被公安机关抓捕归案。

　　案例二：2006年10月1日，为向被害人王某索取赌债，钟某、江某等人乘坐一辆面包车，到王某经营的商店门口，强行将王某推上面包车，并将其押载至某水库边，迫使王某打电话回家筹钱还赌债，后王某在筹钱无望的情况下跳入水库溺水身亡，案发后，钟某、王某被公安机关抓获归案。www.11665.COm

　　这两个案例的焦点都集中在非法拘禁期间被害人自杀身亡时该如何量刑的问题，刑法第二百三十八条第一款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”该条第二款接着规定：“犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”即按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。有人据此认为，只要在非法拘禁期间，被害人自杀身亡的，就应该在十年以上量刑。

　　此外，随着经济纠纷的不断增加，目前社会上出现了很多为索取债务而扣押、拘禁他人的情况，根据刑法及有关司法解释的规定1不管该债务是合法的债务，还是高利贷、赌债等法律不予保护的债务，这种情况一般都是按照非法拘禁罪定罪处罚的。无论出于什么原因，在非法拘禁他人的过程中，经常发生被害人死亡的情况，对于如何具体理解刑法第二百三十八条第二款的规定，在理论上和司法实务中均存在诸多争议。

　　张明楷教授认为所谓非法拘禁他人致人重伤、死亡，是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡或在非法拘禁期间被害人自杀身亡，行为人对该重伤、死亡结果只能出于过失，而不能出于故意，此为非法拘禁罪的结果加重犯；非法拘禁他人，使用暴力致人伤残、死亡的，是指使用超出非法拘禁行为本身（因为非法拘禁行为本身也可能会表现为一定暴力）以外的暴力致人伤残、死亡的，行为人主观上只能出于故意，而不能出于过失，应按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，此为非法拘禁罪的转化犯。1

　　应该说张明楷教授的理解基本是正确的，以下按照这两种情况分别进行论述。

　　一、非法拘禁他人，故意使用暴力致人伤残、死亡

　　如前所述，该种情况是指行为人出于故意，在非法拘禁他人的过程中，使用超出非法拘禁行为本身以外的暴力致人伤残、死亡的。

　　（一）如何理解使用超出非法拘禁行为本身以外的暴力

　　《现代汉语词典》认为暴力是指“强制的力量、武力”，《辞海》认为暴力是指“侵犯他人人身、财产等权利的强暴行为”，应认为此处所指的暴力应该是与非法拘禁没有内在联系的强暴行为，比如殴打等。

　　有人可能会问如果行为人使用非法拘禁行为本身的暴力致人伤残、死亡，该如何处理？非法拘禁指的是行为人以拘禁或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。剥夺他人人身自由的具体方法是多种多样的，大致可分为两类：一类是直接拘束他人的身体，剥夺他人身体活动的自由，比如捆绑他人四肢，使其无法动弹；使用手铐将他人铐在固定物上，使其无法脱离等，这时非法拘禁的行为一般需要暴力，并且需要是积极的作为；另一类是间接拘束他人的身体，将他人监禁在一定的场所，使其不能离开，这时非法拘禁的行为可以是暴力的，也可以是非暴力的，可以是作为，也可以是不作为。这说明非法拘禁行为本身不一定非要使用暴力，即使使用暴力，一般也不应该造成被害人伤残、死亡，所以对使用非法拘禁行为本身的暴力致人伤残、死亡可能需要分两种情况处理。

　　如果行为人故意使用非法拘禁行为本身的暴力致人伤残、死亡，则说明行为人主观意图已经转变，并不是为了非法拘禁他人，而是为了故意伤害、故意杀害被害人，所以这时直接按照刑法第二百三十四条、第二百三十二条规定的故意伤害、故意杀人定罪处罚即可，不需要再依照本款有关转化犯的规定来处理。如果行为人使用非法拘禁行为本身的暴力致人伤残、死亡，在主观上出于过失，则依照本款有关结果加重犯的规定处理即可，因为非法拘禁他人，过失致人重伤、死亡，可能使用了暴力，也可能没有使用暴力。

　　（二）如何理解“伤残”

　　伤残并非规范的刑法学术语，根据公安部1992年4月4日公布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（现已失效）和国家质量监督检验检疫总局2002年12月1日公布的《国家标准道路交通事故受伤人员伤残评定》，伤残是指因道路交通事故损伤所致的人体残废，包括精神的、生理功能的和解剖结构的异常及其导致的生活、工作和社会活动能力不同程度丧失。所以伤残侧重于因外伤造成的人体残废，根据损伤所致的组织器官功能障碍程度，伤残分十个等级。而根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部《人体重伤鉴定标准》、《人体轻伤鉴定标准》（试行），重伤是指使人肢体残疾、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤；轻伤是指物理、化学及生物等各种外界因素作用于人体，造成组织、器官结构的一定程度的损害或者部分功能障碍，尚未构成重伤又不属轻微伤害的损伤。可见，伤残与重伤、轻伤并不是对等的概念，两者划分的标准也不相同，伤残既包括重伤，也包括轻伤，伤残不仅反映了人体受伤害的程度，而且反映了人体受伤害后各种能力的下降，重伤和轻伤则仅仅反映了人体受伤害的程度。

　　有人认为既然伤残包括重伤和轻伤，那么此处的“伤残”也应包括在非法拘禁他人过程中，使用暴力致人重伤和轻伤两种情况，如致人轻伤，则按照故意伤害罪的规定，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重伤，则处三年以上十年以下有期徒刑。但这种理解是不妥当的，从刑法第二百三十八条第一款的规定来看，非法拘禁罪一般情节的量刑是处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，这同故意伤害他人身体轻伤情况下，量刑是一致的，既然如此，在非法拘禁罪中就该情节进行评价，从重处罚，也可以做到罪行相适应，为什么非要转化为故意伤害罪，因此这里的伤残应仅仅指的是重伤。同时对刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人员罪等中类似的规定“致人伤残”，也应作同样理解，才符合立法原意。

　　如此一来，又产生了一个新的问题，非法拘禁他人，使用暴力致人重伤，转化为故意伤害罪，在一般情节中，处三年以上十年以下量刑；致人死亡，转化为故意杀人罪，在一般情节中，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。非法拘禁他人，过失致人重伤，处三年以上十年以下有期徒刑；过失致人死亡，处十年以上有期徒刑。故意伤害只有在以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的情况下，才处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，而在非法拘禁中使用暴力致人重伤中，一般很少会出现这种情况。两相对比，就可以看出，在非法拘禁过程中，使用暴力致人重伤和过失致人重伤处罚的量刑幅度是一致的，这就造成了刑法处罚上的轻重失衡。1针对这种情况，就需要法官在量刑中予以考虑。

　　二、非法拘禁他人，过失致人重伤、死亡

　　我认为，这种情况是指非法拘禁行为本身是致被害人重伤、死亡（包括被害人自伤、自杀）的主要原因，行为人对该重伤、死亡结果出于过失。构成这种情况须同时满足以下两个要件：

　　（一）行为人对被害人重伤、死亡的加重结果在主观上出于过失

　　因该种情况为非法拘禁罪的结果加重犯，结果加重犯是指法律规定了一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。2对于结果加重犯，中外刑法学者存在诸多争议，广义说认为，结果加重犯包括以下类型：基本犯是故意，加重结果也是故意（故意＋故意）；基本犯是故意，加重结果是过失（故意＋过失）；基本犯是过失，加重结果是故意（过失＋故意）；基本犯是过失，加重结果也是过失（过失＋过失）。狭义说认为，结果加重犯只有基本犯是故意，加重结果是过失这一种类型。3从我国刑法的具体规定来看，结果加重犯主要包括广义说的第一种类型和第二种类型，即行为人对加重结果主观必须出于故意或过失。4

　　在非法拘禁罪中，行为人如出于故意致人重伤、死亡，则转化为故意伤害罪、故意杀人罪，因此行为人对加重结果在主观上必须出于过失。

　　过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失，疏忽大意的过失，亦称无认识的过失，行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，而没有预见到，就说明行为人疏忽大意了，所以说行为人负有预见危害结果的义务，这种预见义务要么来源于法律明文规定、职务或业务上的特定要求，要么来源于法律行为或先行行为。非法拘禁行为具有一定的特殊性，在非法拘禁期间，行为人非法剥夺了被害人的人身自由，致使行为人实际上负有保护被害人人身安全的特定义务，该义务是由行为人先前的非法拘禁行为引起的。所以在实施非法拘禁的过程中，行为人应当考虑到被害人具有发生人身危险性（包括轻微伤、轻伤、重伤或死亡）的可能性。判断能否预见的标准不宜单纯采用主观说或客观说，而应根据主客观相统一的原则，根据案件具体事实和行为人主观能力综合来判断（即应同时考虑主观说和客观说），比如在非法拘禁期间，被害人因患有严重的心脏病或脑血栓而死亡，在判断行为人有无过失时，就要考虑行为人是普通人，还是具有一定医学知识的人，现有证据能否证实行为人明知被害人患有此类疾病，如果行为人明知被害人患有此类疾病，即使作为普通人，也应该知道被害人随时有生命危险，因此行为人主观上就存在过失。再比如在非法拘禁期间，被害人自杀身亡，在判断行为人有无过失时，就要具体分析案情，如果被害人曾有自杀行为而被制止，或者被害人声称要自杀，或者被害人有可能导致自杀的异常举动（比如购买自缢用的绳索）等，则可以认定行为人主观上存在过失。

　　（二）被害人重伤、死亡的加重结果与行为人的非法拘禁行为存在刑法上的因果关系

　　刑法上的因果关系是刑法理论上重大而又敏感的话题，也是长期争论不休的话题，无数中外学者对此倾注了大量的热情与精力，取得了相当大的进展，但由于因果关系的复杂性，至今在许多问题上仍存在意见分歧。一般认为刑法上的因果关系是指危害行为与危害结果之间客观的联系，并不涉及行为人的主观内容。1它只是研究犯罪犯罪客观要件中的一个重要问题，而不是犯罪客观要件的要素。危害结果有广义和狭义之分，广义的危害结果是指行为人的危害行为对社会所造成的一切损害事实，它包括属于犯罪构成要件要素的结果和不属于犯罪构成要素的结果，属于犯罪构成要件要素的结果就是狭义的危害结果，刑法上的因果关系仅指危害行为与狭义的危害结果之间的引起与被引起的关系，所以刑法上的因果关系是一个标尺，这个标尺告诉我们哪些损害事实是属于构成要件要素的危害结果，哪些损害事实是不属于构成要件要素的危害结果。

　　因该情况属于非法拘禁罪的结果加重犯，结果加重犯的犯罪构成为修正的犯罪构成，2即加重结果同样也为犯罪构成要件的要素，基本犯罪行为和加重结果之间具有刑法上的因果关系，如果加重结果不是基本犯罪行为造成的，则不能成立结果加重犯。那么行为人的非法拘禁行为同被害人重伤、死亡之间有无刑法上的因果关系又该如何进行判断呢？

　　判断刑法上的因果关系，国外学说主要有条件说（包括中断论）、原因说、相当因果关系说（又分为括客观说、主观说、折中说）、客观归责说等；在我国刑法理论中，主要存在必然因果关系说与偶然因果关系说。1理论的作用不外乎指导实践，采用哪个学说并不重要，关键是如何解决具体的实践问题，在非法拘禁过程中，被害人重伤、死亡的原因（条件）是多种多样的，一般都是复合原因（条件）。有人认为，只要发生这种结果，都有因果关系，这实际上是结果责任的残余，不能因为后果严重，就认为有因果关系，就千方百计追究行为人的刑事责任，实际上将因果关系扩大化。我认为只能是非法拘禁行为本身是致被害人重伤、死亡的主要原因，才能认定非法拘禁行为与该加重结果之间具有刑法上的因果关系。注意，在这里并没有采用条件说和相当因果关系说，也没有采用必然因果关系说和偶然因果关系说，2在某种程度上，可以说采用的是原因说，由于被害人重伤、死亡条件的复杂性，我们从其中选择一个最有力的条件来作为原因，只有这个条件与结果之间才有因果关系，这个最有力的条件就是非法拘禁行为是造成被害人重伤、死亡的主要原因，如案例二，导致被害人王某跳入水库自杀的条件至少存在三个：一是钟某、江某的非法拘禁行为，二是钟某、江某向其追讨赌债，三是其筹钱无望，那么被害人自杀的主要原因就是其筹钱无望，而钟某、江某的非法拘禁行为只是其自杀的次要原因。

　　非法拘禁行为是造成被害人重伤、死亡的主要原因，可能存在以下几种情况（挂一漏万）：因过失长时间地捆绑被害人，致使被害人血液不流畅而重伤、死亡；因过失使被监禁的被害人因饿、热、冻、病等死亡；被害人不堪忍受拘禁而自伤或自杀（自缢、跳楼、跳水等）；被害人不堪忍受拘禁在逃离监禁过程中不慎死亡（如从楼上掉下）等。而不包括在非法监禁过程中，被害人因心脏病突发病逝；被害人因还债无望而自杀；被害人因抽烟不慎引起火灾导致自己被烧死等。所以对于被害人在非法拘禁期间自杀的，不能一概而论，而应具体情况具体分析，如果行为人的非法拘禁行为本身是导致被害人自杀的主要原因，就应当认定有刑法上的因果关系，如果不是，就不能认定有刑法上的因果关系。有人可能认为，如此是否会量刑过轻，其实量刑轻重应根据法律的具体规定，而不能根据自己主观感受，况且，可以把被害人自杀可以作为一个量刑情节，在基本犯三年以下有期徒刑的处罚幅度内进行评价。

　　再回到前面曾提出的两个案例，答案应该是很明显的，案例一中，被害人水某跳楼自杀的主要原因是无法还上所欠债务，害怕被追究相关责任，案例二中，被害人王某跳水自杀的主要原因筹钱无望，均非行为人的非法拘禁行为，那种认为只要在非法拘禁期间，被害人自杀的，都应该在十年以上量刑的观点是有失偏颇的。

　　1 参见最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪的解释》。

　　1 参见张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第703页。高铭暄、马克昌主编的《刑法学》亦认为，所谓“致人重伤”、“致人死亡”，是指在非法剥夺他人人身自由的过程中因过失造成被害人重伤、死亡或者引起自杀致死亡、重伤的结果，如精神分裂等。所谓“使用暴力致人伤残、死亡的”，是指行为人犯本罪过程中故意导致被害人伤残、死亡的结果发生。

　　1 参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），中国方正出版社2007年版，第918页。

　　2 参见张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第166页。

　　3 参见林亚刚著：《结果加重犯的若干争议问题》，载《法学评论》2004年第6期，第73、74页。马克昌教授认为广义说的第三种类型（即过失＋故意）只是逻辑推演的结果，在现实中是不存在的。

　　4 如抢劫罪中规定的结果加重犯，抢劫致人重伤、死亡，行为人对加重结果重伤或死亡，即出于故意；如故意伤害致人死亡，行为人对加重结果被害人的死亡即只能是过失，否则就是故意杀人了。

　　1 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社2005年版，第84页。

　　2 基本犯既遂的犯罪构成为基本的犯罪构成，亦有学者认为，这样的划分引起了不必要的混乱。

　　1 参见张明楷著：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第174－178页。

　　2 不采用这些学说的原因是非法拘禁的特殊性，一般情况下，非法拘禁行为本身是不会导致被害人重伤、死亡的，所以很难说非法拘禁行为与被害人重伤、死亡之间有合乎必然的、相当的因果关系。并不意味这些学说不正确，学说本身很难说对错，只有适合和不适合某一案件事实，过分拘泥于学说之争，实无必要。

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