公民的基本权利与宪法保障

【内容提要】保障公民的基本权利是宪法最主要、最核心的价值。近代宪法是在保障公民基本权利的过程中产生的，保障公民的基本权利是宪法永恒的主题。基于经济、政治和文化的发展，我国要通过修宪和宪法解释工作进一步确认一些与中国社会发展和人们生活息息相关的必要的基本权利，并通过规范国家权力和加强司法救济等手段来确保公民基本权利的实现。

　　【关键词】公民基本权利 宪法保障 权力法治 违宪审查

　　宪法是国家的根本大法，近代宪法最主要、最核心的价值在于它是公民权利的保障书。列宁曾经指出，宪法就是一张写着人民权利的纸。从宪法到宪政，从法制到法治，其标志在于公共权力得到了有效的约束，而公民的权利得到了普遍的实现。法律是权利的证明书，也是权利的“护身符”。公民的权利只有得到法律的确认和保障，才不至于被公共权力所侵犯，即便遭受侵犯，也可以通过司法予以救济，使之得以恢复和整合。宪法作为“法律中的法律”，对公民基本权利的确认和保障直接关系到其他法律对公民具体权利的确认和保障。从这个意义上讲，宪法对公民基本权利的保障起到了至关重要的作用。然而，我国现行宪法由于受产生时的历史条件所限，在宪法文本里，分配、宣示国家权力方面规定较多，制约、监督公共权力方面规定较少，在公民基本权利保障方面，尚有一些重要的基本权利未能确认下来。尽管现行宪法进行了四次修改，但修改内容更多局限于意识形态领域以及经济改革领域。相对于市场经济、民主政治的发展要求而言，我国宪法给予公民基本权利的保障明显不足，为此，需要加强我国宪法对公民基本权利的保障作用。wWW.11665.cOM

一、近代宪法是在保障公民基本权利的过程中产生的

　　宪法根据不同标准，可以有不同分类。（1）以宪法是否为本国“自然生成”为标准，宪法可分为原生宪法和派生宪法。原生宪法以英国、美国、法国为代表，它反映了本国国家意志和政治权力形成的实际，是政治过程的法律化。而派生宪法是借用原生宪法的原理制成的宪法，或者说是模仿原生宪法而制成的宪法。多数国家的宪法属于派生宪法。应该说，原生宪法代表了宪法的真正意义和作用。就原生宪法的产生来看，我们不难发现，它产生的过程也就是对公民权利的保障过程。众所周知，英国是近代“宪政之母”。英国宪法就是在保障公民权利的过程中产生的。英国宪法最早可追溯到1215年的《自由大宪章》。大宪章里英王约翰被迫向人民承诺了一系列宗教、政治、人身和财产方面的权利，废弃了一些王室的特权。（2）它是世界上第一份束缚王权的法律文件，它改写了法律与帝王关系的历史，首开了通过法律控制国家权力，保障人民权利的先河。和《自由大宪章》一样，英国十七世纪通过的《权利请愿书》、《人身保护法》、《权利法案》等宪法性文件也都是基于确认和保障公民的基本权利和自由而产生的。《权利请愿书》是1628年国会制定的，其主要内容是四个方面：一是未经国会同意，不得强迫任何人提供捐献和纳税；二是不得任意监禁、扣押和强迫人招供；三是不得以戒严令将人处死，废止戒严法；四是撤消在各郡的陆海军队，不得强占民房，长驻军队。《人身保护法》是1679年国会制定的。其主要内容是三个方面：一是任何人可以向法院或法官请求颁发人身保护状，被扣押的罪犯或嫌疑犯必须在一定期限内移送法院审理，拘留机关必须说明扣押的原因，违者要受到处罚；二是不得以同一罪名再度扣押准予保释的人犯；三是英格兰居民犯罪不得押送其他地区或海外地区拘禁。《权利法案》是1689年国会制定的。其主要内容也是四个方面：一是未经国会同意，不得以皇权停止法律、废除法律及征收供皇室使用的费用，不得在国内招收及维持常备军；二是国会议员的选举必须自由，国会内的讲演、辩论，不得在法院或国会外予以追问或弹劾，定期召开国会；三是人民有向国王请愿的权利；四是法院审判案件，不能用非常残酷的刑罚，不得科处过多的罚金，定罪之前不得科处罚金或没收财产，陪审团人员必须选举产生，审判叛逆罪的陪审官须为有不动产的公民。

　　美国宪法是世界上最早的成文宪法。1787年的联邦宪法由于侧重联邦政府的设置，强化联邦政府的权力，因而在人民权利保护方面无所建树，所以，它一经公布便遭到了包括资产阶级在内的广大人民的反对，美国人称其为“与死亡签订的契约”。在人民群众的压力下，制宪会议依据1776年的《独立宣言》，以修正案的形式增加了10条关于人民权利和自由的修正案，即权利法案。权利法案的主要内容包括：国会不得制定限制公民言论、出版自由，或剥夺公民和平集会和请愿的权利法案；公民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利；无论何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害，不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。美国宪法是成文宪法之母，它设立了人权保障的具体规定，其他国家宪法相继仿效，宪法对人权的保障于是迅速发展起来。

　　法国宪法是欧洲大陆的第一部宪法，它产生于1791年，这部宪法以1789年的《人权宣言》作为序言。《人权宣言》被认为是法国的第一个宪法性文件。其核心内容是确认和保障人权。《人权宣言》在序言中写道：不知人权、忽视人权或轻蔑人权，是公众不幸和政府腐败的唯一原因，所以，决定把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中。在正文中宣称：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”，“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利是自由、财产、安全和反抗压迫”，“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一，因此，每个公民都有言论、著述和出版的自由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任”，“除非在法律所规定的情况下并按照法律所指示的手续，不得控告、逮捕或拘留任何人”。“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，否则，任何人的财产不得受到剥夺”。

　　从严格意义上讲，我国宪法不是原生宪法。旧中国的一些宪法性文件从本质上讲是一些欺世盗名的东西。因为，无论是清政府、北洋军阀还是国民党政府都是反对人民民主，实行专制独裁的。他们一面高谈宪政，一面恣意侵犯人民的权利。新中国成立之后，我国宪法对人权的保障也经历了曲折的历程。我国1949年的《共同纲领》和1954年的宪法确认了广泛的公民基本权利，从而保障了人民民主，促进了经济的发展。但由于极左路线的影响，1954年宪法遭到了人为的破坏。“文化大革命”时期的破坏更是毁灭性的，根本无法发挥其保障公民权利的作用。1975年宪法在人权保障上更是一个大的倒退，极左势力出于夺权的需要，取消了公民的一些基本权利，只剩下2条公民基本权利的规定。1978年宪法由于没有完全摆脱极左思想的影响，公民基本权利仍未得到广泛的确认和有力的保障。现行宪法是1982年宪法，它继承和发展了1954年宪法的基本原则，确认了人民主权这一根本性的民主政治原则，对公民基本权利作了较为全面的规定，并确立了相应的保障机制，从而促进了我国人权事业的健康发展。1991年，我国政府发表了第一部《人权状况》白皮书，同时，有关公民权利方面的立法和司法也得到了加强。自1996年起，我国的行政程序立法进入了快车道，（3）随后，依法行政被提到了重要的议事日程上，并成为时代的共识。1997年、1998年我国政府又先后签署了《公民权利、政治权利的国际公约》和《经济、社会和文化权利的国际公约》。这些国际公约的签署表明了中国政府保护人权的慎重承诺。2004年现行宪法进行了第四次修正，在“公民基本权利和义务”部分增加了“尊重和保障人权”的规定。

二、保障公民的基本权利是宪法永恒的主题

　　宪法自产生以来，其调整范围不断扩大，作用不断强化，甚至到了泛化的程度，譬如：宪法调整的关系不单是原初的国家与公民之间的关系，（4）还包括国家机关的内部关系，（5）国家机关与国家机关之间的关系，（6）国家与全社会的关系；（7）国家与其他国家或国际组织之间的关系。（8）而宪法的作用除了原初的保障公民基本权利的作用外，还包括巩固和维护国家权力，（9）确立和维护国家政治制度，改革国家政治体制，（10）为法制的产生和统一奠定基础；（11）保障自己的经济基础，促进经济的发展等作用。（12）

　　但是，宪法对公民基本权利的保障作用是宪法最原初的作用，也是宪法永远不能抹杀的作用。之所以如是说，至少是因为以下三个方面的原因：

　　一是政治权力的原初属性是任何社会都无法抹煞的。任何社会都需要权力，没有权力，社会就会是一盘散沙。然而，权力是双面刃，它既可以护人，也可以伤人。政治权力更不例外，这就要求权力必须规范运行，而宪法就是规范国家政治权力运行的法律。宪法的原初内容是两个方面：一是确认公民的基本权利；二是规定政府机构的组成及运行。（13）宪法之所以要确认公民的基本权利，目的是明确国家最高领导人及其政府权力行使的目的和边界，对抗国家最高领导人及其政府可能带来的侵犯。倘若没有宪法来事先规定公民的基本权利，那么，国家最高领导人及其政府的权力行使就失去了方向和边界，国家最高领导人及政府就可能随心所欲地减损公民的基本权利抑或是恣意践踏公民的基本权利，或者是国家最高领导人高兴了，给公民一点权利，不高兴，可以不给；想标榜的时候，可能给一点，不想标榜的话，干脆不给。这样，国家最高领导人及政府又可以搞起独裁或专制。而宪法之所以要规定政府机构的组成及运行，目的也是通过规范国家权力的运行，从而保障公民的基本权利。有了宪法的事先规定，国家有哪些机构？机构有哪些职权和职责？各机构负责人是怎样产生的？任期是多长？国家权力如何运行等。对这些问题进行明确之后，国家的最高领导人及政府就不便恣意或专横，具体说来就不便任意增加或减少国家机构，不便任意扩大自己的权限，不便搞终身制，不便恣意行权。所以，规范国家权力，也是为了保障公民的基本权利。权力如果不进行规范，就可能像放纵的野马肆意横行抑或是决堤的洪水，那样的话，也就没有公民的权利保障可言。正因为此，中国历史上曾把宪法叫做“约法”，意思是政府与人民之间的“立约”，即政府享有哪些权力？人民享有哪些权利？“先小人后君子”，事先进行约定。倘若统治者违背了这个约定，那么，人民就可以以宪法为据，或者对统治者提起诉讼，或者追究统治者的政治或道义上的责任，概而言之，即向统治者讨说法。也正因为宪法关系到公民的基本权利，所以，西方学者认为，宪法是人民授权政府的一份授权委托书。（14）

　　尽管人类发展到今天，权力已经赋予了许多时代的内涵。譬如，近现代的政治权力要求它具有人民性、服务性、法律性等，但是，权力的原初属性是不会因权力的时代性而消减的。权力不具有强制性、支配性和扩张性等原初属性，它就不是权力。强制性是权力的天然属性，无强制即无权力可言，无强制，就无法强迫社会成员服从。马克斯.韦伯指出：“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率，不管这种概率所依据的基础是什么”。[1]布劳认为：权力是“个人或集团通过威慑力量不顾反对而把其意志强加于他人的能力”。[2]权力的支配性集中表现为权力是一种支配力量，它可以要求人们作出某种行为，包括允许人们作出什么，要求人们作出什么和禁止人们作出什么。权力是以支配他人为目的的，离开了被支配的对象，权力便不复存在，权力便不成其为权力，权力的支配性使权力具有相对人不得不服从的性质。权力的扩张性即权力的侵略性，任何权力一经产生便处于不断扩张之中，权力的扩张性直接源于人的欲望的无限性。麦迪逊指出；“权力都具有侵略性”。权力的扩张性直接威胁到人类的智慧防线和道德机制。因而，没有强制性的法律来规范和规制权力，扩张的权力就可能恶性膨胀，从而走向社会的对立面。权力的原初属性决定了权力必须受到规制。而宪法就是规制政治权力的法律，宪法通过规制政治权力，从而达到保障公民权利的目的。

　　二是发展中的人权离不开宪法的保障。人权概念最早是资产阶级的启蒙思想家针对“君权神授”学说而提出来的。启蒙思想家们假定人类最早生活在自然状态下，那时，人人都是自由平等的，都享有与生俱来的权利，但由于私有制的出现，人类出现了压迫和剥削，人类原有的自由和幸福遭到破坏。为了恢复人类先前的自由和平等，人类便相互订立契约，各自让渡出一部分权利，组成国家或政府，由国家或政府来代替人们行使对社会管理的公共权力。（15）无疑，“自然状况”属于思想家们的理论虚构，早期的人权是建立在虚构的理论基础之上的。但是，人权在发展过程中已不再包含虚拟的成份，而拥有足够的实证基础。发展中的人权是指人的生存和发展所必须的权利。正因为此，人权学者们认为，人权的发展已经历了第四代。即美国《独立宣言》和法国《人权宣言》所确认的生命权、自由权、财产权和反抗压迫权，被认为是第一代人权。1919年德国《魏玛宪法》所确认的经济权、文化权、受教育权，被认为是第二代人权。二次世界大战后诞生的第三世界国家，提出了民族自决和民族独立权，并提出了人权的首要问题是生存权和发展权，这是基本人权。离开了生存权和发展权就谈不上其他权利和自由。以上通称第三代人权。近二三十年来，人权又有新的发展，随着科学技术和工业的迅速发展，人类文明的不断进步，又提出了一系列新的权利，如健康权、环境权、日照权等，这些权利着重于保护人们的健康和生活质量。上述权利被称之为第四代人权。（16）

　　人权的发展直接源于社会经济、政治和文化事业的发展。人类本身处在一个发展和求索的过程当中，其发展和求索提出了相应的权利要求。而发展中的人权离不开法律的确认和保障。因为法律具有国家意志性和国家强制性，它要求全体社会成员一体遵行。而在所有的法律确认和法律保障中，宪法是至关重要的，因为宪法是一国法律之母和法律之源，是其他法律产生的基础。

 

　　三是其他法律对人权的保障离不开宪法的协调和统一。法制的统一是法律发挥作用的先决条件。而宪法是各种法律和法律制度统一的依据，也是法制的和谐以及内部一致性的根本保障。恩格斯指出：“在现代国家里，法不仅必须适应于总的经济状况，不仅必须是它的表现，而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现”。[3]抛开宪法，其他法律尽管也可以就公民权利的保障作出规定，但是，它们之间缺乏有机的联系，没有系统化，这就如同有了高质量的零部件但未组装成一台机器一样，只不过是各方面制度的无序堆砌，在实践中很难贯彻执行。对公民的基本权利有没有制度保障是一个层次问题，而制度之间是否构成有机联系，以发挥制度的同向合力作用，则是另一个层次的问题，而且是更深层次的问题。因此，应通过宪法，把握制度的整体作用和相互联系，并通过宪法建立健全各项制度，协调好各项制度之间的关系，使之形成有机统一，以发挥同向的合力作用，从而切实保障公民的基本权利。

三、我国现行宪法对公民基本权利保障的缺失

　　我国1982年的现行宪法由于确认了“人民主权”这一重要的宪政原则，蕴涵了宪政的基本理念，并规定了广泛的公民基本权利。所以，改革开放20多年来，尽管现行宪法经历了四次修改，但基本上都是遵循“少改”的原则。（17）这样，既保持了宪法的稳定，又使得现行宪法在实践中不断完善，为我们的改革开放服务。然而，现行宪法修改的内容涉及公民基本权利的内容不多，这与日益发展和完善的市场经济和民主政治的要求不相适应。市场经济和民主政治的发展，必然演绎出与之相适应的权利要求，这是辩证唯物史观的基本出发点。当前，市场经济和民主政治的发展，迫切需要在宪法文本中确认一些基本的、重要的公民权利。

　　生存权。是指公民享有维护其身体所必须的健康和生活保障权。这项权利历来是中国政府强调的首要人权。我国宪法第44条规定了退休人员的生活受国家和社会的保障，第45条规定了公民在年老、疾病或丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。但我国目前的社会保障制度由于起步晚，设计不完善而存在着社会保障的实施范围小，覆盖面窄，统筹层次低，社会管理化和社会服务水平低，保障功能弱等问题，弱势者还没有全部被纳入社会安全网，弱势者的生存问题还没有彻底解决。尽管2004年的修宪增加了建立社会保障制度的有关规定，但是，仍需将生存权上升为宪法权利，以便生存权通过具体的法律规定得到切实保障。

　　劳动权。是指有劳动能力的人获得劳动的机会和适当的劳动条件的权利。劳动权的行使是人们赖以生存的基础，也是人们行使其他权利的物质基础。鉴于就业问题是困扰许多国家和政府的重要问题之一，所以，世界上不少国家在其基本法中都确认劳动权为公民的基本权利。而外国人在所在国只能是有条件地获得工作机会。我国宪法第42条第1款规定，中华人民共和国公民享有劳动的权利和义务。公民享有劳动权意味着国家必须积极地提供和保障劳动的机会和条件。我国宪法第42条第2款规定：国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。这一条款纲要性地规定了劳动权保障的主要内容。我国目前，就业问题还相当突出，下岗和失业问题严重困扰着经济的发展，也妨碍了弱势者生活水平的提高与基本权利的实现，为此，需要将劳动权单列为公民的一项基本权利，以凸显其重要性，并通过具体的法律规定使之得到切实保障。

　　罢工权。这项权利曾在1978年宪法中作了规定，但1982年制订新宪法时被取消。新宪法之所以取消这项权利，是考虑到当时的所有制形式主要是国有和集体所有。在国有企业和集体企业里，企业职工是企业的主人，职工的利益与企业利益是一致的，如果规定职工享有罢工权，无疑是把职工的利益与企业利益对立开来。之外，担心罢工将影响社会秩序和公众生活。然而，随着企业所有制形式的改革，私营企业、三资企业在所有制结构形式中占有绝大部分比例。而现实生活中，一些私营企业、三资企业侵犯劳动者合法权益的现象较为严重。为此，宪法有必要赋予公民以罢工权，以使劳动者获得一种保护自身权益的有效手段。社会情形发生了变化，法律也必须作出相应的调整，这是法律适时性的表现。否则，法律就会窒息社会生产方式的发展。

　　经济自由权。是市场主体参与市场竞争的基础性权利。经济自由包括择业自由、契约自由、兼职自由、经济活动自由等广泛的内涵，从宪法层面上确认经济自由权，直接关系到中国市场经济的进程。目前，几乎所有市场经济国家在其宪法中都确认了这一基本权利。德国基本法第12条第1款规定：“所有德国人有权自由选择其职业、工作地点及职业训练所”。日本宪法第22条第1款规定：“任何人在不违反公共福祉的范围内，都有居住、迁徙和选择职业的自由”。我国应在宪法中确认公民的经济自由权，这既是市场经济法律与国际接轨的需要，也是加速我国市场经济发展的必然选择。

　　平等权。平等就是反特权、反歧视。尽管我国宪法第33条第2款规定了中华人民共和国公民在法律面前一律平等，但平等权的内涵十分广泛，还应通过其他相对具体的基本权利来体现其内容。比如，确认民族平等、男女平等、政治平等、经济平等的基本权利。由于历史原因，也由于现时的经济状况以及一些具体制度的缺失，现实生活中违反这一原则的现象时有发生。因而，宪法具体规定一些平等的基本权利，无疑具有重要意义。它一方面可以指导我国的政治体制改革，另一方面又能为我国公民同特权现象作斗争提供一个法律武器。我国目前还在实行的城乡分治的二元结构造成了城乡居民身份不平等和社会经济地位的不平等。城乡不平等是目前社会最大的不平等。此外，男女不平等、受教育机会不平等、性别歧视、出生地歧视，甚至身高歧视等种种情况还比较普遍，因此，宪法需要确认平等的基本权利。

　　迁徙自由权。是指公民有任意移居或旅行各地的自由，不受差别歧视。这项权利曾在1954年的宪法中有所规定，但之后的几部宪法都取消了这一权利。之所以取消，缘于我国计划经济形式下限制人口流动这一客观事实。然而，随着市场经济的日益发展，城市化步伐的加快，应当恢复公民的迁徙自由权。只有这样，才能促进劳动力和人才资源等生产要素的合理流动。倘若不保障迁徙自由，人身自由的保障将成为空谈，劳动力和人才资源等生产要素的合理流动将受到限制。然而，在现有的户籍制度下，仍严格划分为农业户口与非农业户口。户口不仅是一种身份的体现，而且是对资源、利益享有权的确认，它承载了就业、教育、经济、医疗等许多不平等的公民权益事务。农民被户口牢牢地束缚在土地上，没有迁徙自由权，这严重地阻碍了我国市场经济的发展和城市化的进程。

　　知情权。是建立现代民主制度和信息化社会的基本权利，也是社会走向现代化的保证。近代以来至19世纪末，公民并不直接参与政治生活，而主要是通过选举自己的代表组成立法机关，由立法机关来控制政府机构的运行。进入20世纪后，随着社会事务的增多，行政权力的扩张，行政国家开始兴起，行政机关在国家生活中的地位代替了立法机关，成为最主要的国家机关，公民行使民主权利，进行政治参与的方式相应发生了变化。公民不仅通过以选举代表方式予以参政，还要有机会直接参与行政权的运作，使公民在行政决定的事前、事中和事后都有参与机会。并且，随着行政职能的转变，行政行为方式的改变，客观上需要公民和企业积极予以配合。政府在信息和商业服务，教育、文化、娱乐和保健服务，交通、通讯和能源服务，道路、照明、水电等市政服务方面，不再是单纯的命令，而是寻求与公民和企业的合作。正是基于这一新的时代背景之下，当今世界许多国家把人民的知情权和参与权确认在本国的宪法里，并就人民的知情权和参与权的实现，制定出一系列的法律法规，确保人民知情权和参与权的实现。在我国，随着越来越多的公民旁听人大会议，参与立法听证或价格听证，知情权正由一项陌生的权利逐渐为人们所了解和运用，尤其是“非典”疫情爆发后，一些带有悲剧色彩的反面例证，进一步强化了公众对知情权的自觉追求。为此，有必要在宪法文本里，确认公民的知情权。

　　接受公正审判权。这项权利是提高司法质量、维护社会正义的一项重要人权。世界上大多数国家都把它规定为基本人权。如德国的基本法第101、103条规定：任何人不得被拒绝由法定法官进行的审理；在法庭上他可以要求迅速审判；在定罪前，采取法无明文规定不为罪的原则；任何有罪判决不得依行为发生后的法律作出，即法律不得追溯既往。当今中国，司法腐败、司法不公已经严重影响到司法的形象，公安机关、司法机关超期羁押已较为普遍。据最高人民检察院提供的资料显示：1993年至1999年，全国政法机关超期羁押的人数每年都在5万人之多，2001年的数据是55761人。[4]超期羁押似乎成了中国司法实践存在的痼疾，它严重侵犯了公民的人身权利。因而，有必要将接受公正审判的权利确认在宪法文本中，并通过具体的制度设计切实保障公民的这项基本权利。

　　环境权。是指公民有在不受污染和舒适的环境中生活的权利。环境的保护不仅直接关系到公民的健康和生活质量，还直接关系到经济的可持续发展。世界上绝大多数国家的宪法都将环境权确认为公民的一项基本权利。目前，中国的一些经济组织片面追求利润的最大化，而无视环境的保护。宪法赋予公民环境权，一方面使国家承担起保护环境的义务。国家通过适当的立法和其他措施来阻止污染与生态的恶化，促进环境的保护和管理，在促进合理的经济与社会发展的同时，保护自然资源生态上的可持续发展与利用，同时使公民在不受污染和舒适的环境中生活。另一方面使公民可以以宪法及其他具体法律为据，对抗危害环境的组织或个人。

四、加强对公民基本权利的宪法保障

　　尽管宪法调整的范围不断扩大，但宪法调整的基本关系是国家权力与公民权利之间的关系，因而，加强对公民基本权利的保障也应从规范国家权力，进一步确认公民基本权利以及强调司法救济等方面入手。

　　1、以宪法为据，强化立法、行政和司法的合宪性。

　　国家权力一般分为立法权、行政权和司法权等。然而，无论是立法权、行政权还是司法权，都是一种强势的公权力，很容易造成对公民权利的侵害，要保障公民基本权利，必须从规范国家权力入手，防止国家权力的为非，强化国家权力的合宪性。一是要强化立法的合宪性。从广义上讲，我们有不同层级的立法机关，而政府立法占有相当大的比例，倘若政府仅仅从管制入手，不考虑到宪法对公民基本权利的保障，则它对公民权利造成的侵害就不是个别性的，而是普遍性的，甚至可能是灾难性的。亚里斯多德指出：法治首先必须是良法之治。（18）德国著名的法学家拉德勃鲁赫也指出：为了使法律真正名符其实，就要有某些“绝对的先决条件”，即承认个人自由和保障权利，否则，法律就是非法之法。（19）要使得立法能真正保障人民的权利和自由，那么，立法首先必须遵循合宪性原则。当前，我国享有立法权的机关较多，然而，一些地方行政机关在制定规章和其他规范性文件的时候，考虑更多的不是如何为老百姓松绑，而是为老百姓加梏，企图把老百姓管死，希望把老百姓变成“温顺的绵羊”，这是与保障公民基本权利的要求相悖的，也是与社会发展和人的全面发展的要求相悖的。2000年我国出台了《立法法》，明确规定了各级立法机关的立法权限以及立法程序和要求，这对规范立法权起到了积极的作用。但是，立法权尚需进行规范，进行改革，以使立法真正能反映人民的利益和要求。立法权必须受到规范和规制，首先必须受到立法的规范和规制。这是法治本身的要求，也是保障公民基本权利的要求。二是要强化行政权的合宪性。事实证明，行政权最具扩张性、膨胀性，最容易造成对公民权利的侵犯。行政权不受立法的规制，那么，就谈不上对公民权利的保障。从世界范围来看，控制和规范行政权，以保障公民的权利已成为一种大势和潮流。以德国为代表的大陆法系国家最先认为：行政权启动时，只要形式上依照法律即可，如果行政权的启动违反了法律，对行政相对人造成了损害，除了行政机关自身可以纠正之外，行政相对人可以提起行政诉讼，因此，把评判行政法治的标准放在行政权接受司法的监督方面。然而，二次世界大战后，这种观点被认为失之偏颇，有失公允，转而认为：规范行政权的运作，不仅要依靠司法的外部监督，还要依靠行政相对人和其他利害关系人的参与和监督。为此，规定了行政听证权，从而使行政权在得到事后监督之前，得到了事前或事中的监督。而以美国为代表的一些国家，则强调通过“正当法律程序”来规范行政权的运作。即行政权的行使必须按照法律事先设计的正当的方式、步骤、顺序和时限。“正当法律程序”是美国人的独创，最先确认在美国的宪法中，被认为是美国宪法的一项基本原则。第二次世界大战后，美国据此制定了行政程序的系列法律，从而使扩张的行政权得以规范。英国法则很早就强调“自然公正”原则，并通过它，来达到对行政权和司法权的规范和控制。三是要强化司法权的合宪性。司法权是典型的救济权。司法权如果不规范，老百姓的救济权就不可能真正实现。尽管司法权较之于立法权和行政权而言，是最弱小的。（20）但是，司法权的腐败也是不可少视的。当今中国，司法腐败和司法不公是一个十分突出的问题。据调查了解，老百姓对政府最大的不满，首先是对司法现状的不满，其次才是对征地和拆迁的不满，老百姓之所以把司法的腐败和司法不公看作是对政府最大的不满，原因是司法被认为是社会公正的最后一道防线。如果司法没有公正可言，那么，整个社会就没有公正可言。针对司法权的规范，许多国家制定了《司法法》，以此规范司法活动。我国也先后制定了《人民法院组织法》和《法官法》等，这在一定程度上规范了司法权。然而，当今中国如何规范司法权，防止法官的专权？笔者认为，根本问题是建立陪审团制度。（21）通过陪审团制度，从而真正从法官手上分权，以达到控制司法权，防止司法权专横和腐败的目的。

　　2、增强修宪和宪法解释工作，进一步确认公民的基本权利

　　众所周知，人权的存在有三种形态：一是应有权利；二是法定权利；三是实有权利。然而，这三种形态的权利对人权主体而言，其意义是不一样的。应有权利只有转化为法定权利，才可能得到切实的保障。因为法定权利是以国家强制力作为后盾而保障实施的。而法定权利要转化为实有权利至少还必须具备一定的经济和法律条件。没有经济的保障，法律的规定就可能形同虚设，而没有法律的具体规定和设立的救济机制，法律的原则性规定也会形同虚设。所以，从应有权利到法定权利，这个意义是非同小可的，而从法定权利到实有权利，这个意义同样是非同小可的。要使应有权利过渡到法定权利，必须通过立法这个环节才能实现。如前所述，我国近20多年来的改革开放，以及经济、政治和文化事业的发展，产生了一系列必要的权利要求。宪法应顺应这一要求，确认那些与我国社会发展、人们生活息息相关的必要的基本权利，以使其获得法律上的保障。宪法具有较强的稳定性，一般不涉及到政权体制的更换不得另行制宪，鉴于此，要进一步确认公民的基本权利，最适当的方式是通过修宪和宪法解释来完成。对于宪法没有明文规定，而发展市场经济和民主政治又必不可少的权利，一般应通过修宪方式将其确认在宪法中，并以此为基础，制定出若干具体法律加以保障。对于宪法中已有规定，但不明确的基本权利则可以通过全国人大常委会行使宪法解释权来进一步确认。宪法解释原本是宪法发展的重要方式，也是宪法适时性的必然要求，并且，宪法解释的成本相对较低。因此，我国应重视宪法解释工作，通过宪法解释，一方面维护宪法的权威性和稳定性，另一方面使宪法适应时代发展的要求，不断确认公民的基本权利。

　　3、建立违宪审查机制，使公民基本权利得到司法的救助和保障

　　任何权利仅有法律上的确认还未能得到切实保障。要得到切实保障，离不开法律设置的救济机制，即该权利被侵犯后，能够通过诉讼的形式，得到司法机关的救助。从这个意义上讲，没有救济就没有权利，甚至可以说，没有救济的权利根本就不是权利。我国现行宪法规定公民享有广泛的基本权利，其中一部分基本权利已由法律具体化，使之变成了公民的具体权利，公民在其具体权利被侵犯时，可以依据具体法律提起司法救济。但是，另一部分基本权利暂时未能通过法律具体化，这就要求国家应建立违宪审查机制，以使这部分基本权利在受到侵犯时，能够得到司法的救助和保障。众所周知，人类自从有法律以来，就有了相应的监督机制和监督制度。宪法作为法律制度中的一种，同样也不例外。历史上，宪法监督制度与宪法是同时产生的，并在长期的宪政运动的实践中逐渐发展和成熟起来的。目前，世界上大多数国家都建立有违宪审查机制。因此，从保障公民的基本权利出发，我国也应尽快建立起违宪审机制。然而，建立什么样的违宪审查机制，才有利于对公民基本权利的保护？纵观世界上的违宪审查制度，不外乎是三种模式。（22）一是以美国为代表的由普通司法机关对违宪法行为进行审查的制度。赋予普通司法机关的违宪审查权无疑是提高司法的地位，使司法与立法和行政能够大体平衡，以便权力的制约。由普通的司法机关审查议会所通过的法律是否违宪，体现了国家机关之间的制约关系，是“三权分立”理论在制度上的具体化。这种模式只适合三权分立的国家。二是以法国为代表的宪法委员会审查制度。宪法委员会不同于宪法法院，它在行使职权时，不是审查具体案件，而是根据宪法的规定，主动处理特定问题，并不对所有违宪法律和违宪行为进行审查。所以，这种形式的审查，范围比较狭窄，且不利于普通公民宪法诉愿的审理。三是以意大利、德国为代表的欧洲大陆国家建立的宪法法院审查制度。宪法法院不审查普通的民、刑事案件，而是专门审查宪法问题的司法审查机构，这种模式具有权威性、司法性，可以较好地胜任违宪审查的任务。因此，从保障公民的基本权利出发，我国应选择宪法法院这一违宪审查模式。

注释与参考文献

　　[1]转引处[英]罗德里克.马丁：《权力社会学》，丰子义、张宁译，三联书店，1992年版，第81-82页。

　　[2]转引处[英]罗德里克.马丁：《权力社会学》，丰子义、张宁译，三联书店，1992年版，第83页。

　　[3]《马克思因格斯选集》第4卷，人民出版社1974年版，第483页。

　　[4]《民主与法制》2004年，3下期刊，第13页。

　　（1）根据是否为法典式，宪法可分为成文宪法和不成文宪法；根据制定的程序及法律效力的不同，可分为刚性宪法和柔性宪法；根据制定机关和体现意志的不同，可分为钦定宪法、民定宪法和协定宪法等。

　　（2）由于英王约翰实行严厉的专制经济，这引起了僧侣和贵族的不满，并由此引发了国王同僧侣、贵族之间的一场战争，战争中英王约翰遭到失败，被迫签署了《自由大宪章》。

　　（3）学者们认为：自1978年至1989年《行政诉讼法》的颁布，我国行政程序的立法处于自发阶段，零散而不系统；自1989年至1996年《行政处罚》的颁布，我国行政程序的立法处于自觉阶段，系统而有计划。自1999年《行政处罚》的颁布，之后，我国行政程序的立法进入了快车道。1999年颁布了《行政复议法》，2000年颁布了《立法法》，2002年颁布了《政府采购法》，2003年颁布了《行政许可法》等。

　　（4）国家与公民之间的关系具体又包括国家与公民全体之间的关系，即人民主权关系；国家与公民团体或组织的关系，即宪法确认公民团体或组织在政治生活中的地位，保障它们的权利和利益；国家与公民个人的关系。即宪法确认公民的基本权利和义务。宪法确认公民的基本权利和义务，其实质也就是国家对公民所承担的责任和义务。同时，国家也享有要求公民履行其基本义务的权利。

　　（5）国家机关内部的关系是指各类国家机关依据法定的组织和活动原则、方式、程序进行活动而形成的关系。例如，少数服从多数的民主制；行使立法权、行政权、审判权、检察权所应遵循的法定程序；国家机关领导人同其他组成人员及下属人员之间的关系，等等。

　　（6）国家机关与国家机关之间的关系，具体包括中央国家机关与地方国家机关之间的关系；国家机关上下级之间的关系；同级国家机关之间的横向关系，如立法机关同行政机关、审判机关、检察机关之间的关系，等等。这里主要是职能的划分及监督、责任等内容。

　　（7）国家与全社会的关系是指国家因对社会承担责任而形成的关系。现代世界各国宪法的一个共同发展趋势是，国家必须积极履行社会职能，而不是单纯的政治统治。因为不管对社会有何种认识，特定的人总是共同生活在特定的社会中，人类生存环境的宪法保护，是所有人所共同面临和应予关心的共同问题，如自然资源的合理利用、计划生育、环境保护等。

　　（8）国家与其他国家或者国际组织的关系，即一国因国内法的规定而发生的与其他国家或国际组织之间的关系。这在传统的宪法规范中主要体现为给予因为政治原因而要求避难的外国人以受庇护的权利，从而必然会因为这种庇护而间接产生一种宪法关系。二次世界大战以后，基于宪法的规定，国家与其他国家或国际组织发生了直接的宪法关系，如联邦德国《基本法》第24条规定：“联邦可以通过法律将部分主权转让国际机构”，第25条规定：“国际公法的一般规定乃是联邦法律的组成部分。它们的效力高于各项法律，并直接构成联邦国土上居民的权利和义务”。

　　（9）立法对国家权力的巩固和维护的作用首先表现在它们根本法的形式确认权力的合宪性，任何对于这种权力的侵犯都是违宪的，政府因而可以对违宪行为进行法律的追究和惩处。其次，宪法实施的过程亦将是国家权力得到保障和巩固的过程。再次，通过宪法所确定的基本政策和方针，使人民内部的矛盾和各个社会集团、各个方面的不同利益得到调节，从而起到稳定并巩固现政权的作用。

　　（10）近代历史上，一切真正的革命的过程几乎都是宪法确立的过程。革命者在革命胜利后，需要制定宪法来确立最有利于国家治理的政治制度，使之赋予国家强制力的保障。譬如，资产阶级革命胜利后，需要制定宪法来确认和保护包括普选权、代议制等民主制度在内的胜利成果。之外，宪法还为国家政治体制的进一步改革提供依据和保障。譬如我国宪法序言提出要“坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义民主，健全社会主义法制……”，这就为我国政治体制的进一步改革提供宪法依据和保障。

　　（11）由于宪法规定的都是国家的根本制度，所以是一国法律体系中的最高法；又由于国家法律制度中的任何一部分必须符合宪法的要求，所以根据宪法建立起来的法制就是统一的，法律制度中不符合宪法的部分必须适应宪法的规定而进行立、改、废，不能有例外。如果没有宪法，各种法律和法律制度就没有统一的依据，法制的和谐以及内部的一致性就没有了根本的保障。

　　（12）宪法和其他法律制度一样，属于上层建筑，其产生、发展和实施者是在一定的经济基础之上的，从根本上说要反映经济基础的要求。所以，不管宪法本身宣布或不宣布国家经济基础的性质与范围，它总是对其进行保护的。早期西方国家的宪法一般仅仅宣布“私有财产神圣不可侵犯”的原则，而晚近的西方国家宪法则更多地偏向于社会公共利益的维护。宪法直接或间接确认所有制形式，其本身就包含有促进经济发展的意义。此外，现代国家的宪法往往明文规定国家保护公共经济利益并促进其发展的根本政策，同时也规定国家对特定的其他经济成分的政策。之外，有些社会主义国家的宪法还明文规定关于促进生产力发展的原则性措施。

　　（13）英国著名法学家布赖斯指出，宪法的内容只包括国家政体和人民同政府的关系等原则。就国家政体而言，斯特朗认为宪法的内容是三个方面，劳纳认为：“宪法就是在各政府机构及其官员之间分配职能、权利和义务，规定政府同群众关系的法典”。美国宪法是原始宪法，其内容就是规定政府机构的组成、运行及确认公民的基本权利。

　　（14）西方学者认为，宪法是“社会契约”，是人民与政府之间订立的政治关系原则的协议。其中规定了人民允许政府行使的权力，同时也规定了人民对抗政府违反契约而使人民可能受到侵害时进行自我保护的基本权利。这种观点的始创者是英国的洛克，通过法国卢梭的论述而为西方国家广泛接受。

　　（15）参见洛克《政府论》下篇，商务印书馆1964年版，卢梭《社会契约论》，商务印书馆1980年第2版，第21—29页。霍布斯、洛克等假定人类最先生活在自然状况下，卢梭在此基础上创立了人民主权学说，认为国家是起源于社会契约，据此决定了国家或政府应服务于人民的性质。

　　（16）参见肖蔚云等著《宪法学概论》，北京大学出版社2002年版，第62—63页。

　　（17）“小改”即对宪法部分条文进行变更、补充和删除。1988年、1993年、1999年代004年对现行宪法的四次修正都是采取这种模式。现行宪法没有采取“大改”。大改是对前一部宪法全面修改，其实质相当于重新制订一部宪法，比如，1975年、1978年、1982年分别通过的宪法就是对前一部宪法的全面修改。而采取小改，是因为现行宪法本身蕴涵了人民主权的价值取向，而人民主权的价值取向为各项制度的改革奠定了基础。只是宪法中部分内容与社会发展脱节，因而通过部分修改的方式就能解决问题，而不必动“大手术”。这样做，既能使宪法不断完善，又能维护宪法的稳定。我国修宪采取“小改”的思路，完全借鉴了美国的宪法修正案模式。美国宪法自1787年诞生以来的200多年时间里，一共修改18次，通过了27条宪法修正案。这种方式比法国、苏联和中国之前的全面修改的方式要显得合理。

　　（18）亚里斯多德对法治的阐述是：已经成立的法律得到了社会的普遍遵守，而已经遵守的法律又是制订得最好的法律。

　　（19）参见魏定仁等著《宪法学》，北京大学出版社2001年版，第29页。

　　（20）汉密尔顿等人认为：立法机关挖掘了钱袋，能审议预决算，而行政机关掌握了刀箭，唯独司法机关只有裁定权，参见汉密尔顿等著《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版。

　　（21）尽管陪审团制度在西方也受到了一些非议，认为法律是专业性、技术性很强的事务，非法律专业人士不能胜任。但陪审团制的好处也是多方面的。一是从法官手上分权；二是能避免政治力量对司法的干预。因为陪审员不是常任制，几乎完全是随机性的抽签而取得陪审资格的。三是通过陪审，也是对公民进行的一次普法活动。四是由陪审员定性裁决有利于避免法官专业思维的局限，对陪审团裁决的案件事后调查统计，陪审团裁决的案件96%以上是正确的。

　　（22）英国是由议会来对违宪行为进行审查。英国主张议会至上，认为立法机关的权力应当高于行政机关和司法机关。议会能制定法律，也有权解释法律和监督法律的实施，其中自然包括对宪法的解释和监督。不过，由议会不监督自己制定的法律是否违宪，难免形成自己监督自己的局面，从而使监督流于形式。英国的这种宪法监督的形式不属于严格意义上的违宪审查。

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