论文 关键词：宪法监督模式 理论基础 法律 传统 历史 际遇 司法体制
论文摘要：人们通常将宪法监督模式在总体上划分为四种典型的类型，即立法机关监督型、司法机关监督型、宪法委员会监督型和宪法法院监督型。不同的国家之所以要选择不同的模式，存在着诸多方面的原因。如理论基础、法律传统、历史际遇、司法体制等。对宪法监督模式差异性的成因进行多角度的考察，对我国宪法监督制度的改革有着十分重要的意义。
一、差异性的存在
宪法监督模式是宪法监督理念的制度化，是宪法监督中各要素在具体组合和运行时所呈现出的不同范式。宪法监督理念要付诸实践，必须依赖一定的制度， 现代 国家对宪法监督的具体制度都有这样那样的不尽相同的安排，这些现实中的宪法监督制度按照不同的划分标准和观察角度，可以形成各自不同的宪法监督模式。如根据宪法监督权力的集中程度，可将宪法监督分为集中型(或集权型、奥地利型)和分散型(或分权型、美国型)两大模式，这种分法最先由意大利宪法学家莫罗·卡佩莱蒂(mawr~)coppelletti)提出…：根据宪法监督权限范围的大小，宪法监督模式又可分为全职式、多职式和少职式三种类型，这种划分方法是由我国学者杜钢建先提出来的；而最为流行的划分方法，是按照监督主体的不同对宪法监督模式进行分类，这种划分方法又具体分为两类：一类是三分法，将宪法监督模式分为立法机关监督型、司法机关监督型和专门机关监督型；另一类是四分法，即将三分法中的专门机关监督型再细分为宪法法院监督型和宪法委员会监督型。WWw.11665.Com本文出于差别性研究的需要，采纳四分法之说。
(一)立法机关监督模式。这种模式又可分为两种具体的模式，即英国模式和前苏联模式。英国模式基于立法机关的至上性，认为立法权不受其他任何机关的限制。英国从未有任何一部法律对违宪审查问题作过规定，实践中一旦有了违宪问题，也只能通过议会自己来解决，议会可以制定和修改包括宪法性法律在内的任何法律文件，通过日常的立法活动以及积极的法律修改、法律调节活动，忠实地维护宪法的尊严，保持宪法各项基本原则的连续性和一致性。前苏联模式强调人民代表机关是国家的权力机关，行政与司法只不过是权力机关的执行机关，由权力机关产生并对其报告工作，不允许有高踞其上或与之平行的机关存在，因此在前苏联的宪法监督制度中，由全俄苏维埃代表大会及其中央执行委员会行使宪法监督权。
(二)司法机关监督模式。该模式滥觞于l803年美国首席大法官马歇尔在马伯里诉麦迪孙一案中的判决，故亦可称之为美国模式、马歇尔模式。该模式的特征是由司法机关即普通法院负责(一般是联邦最高法院)违宪审查。由于其司法性极强，与普通的司法管辖无本质区别，同等地存在于整个司法系殊对待。其监督的提起一般是来自具体案件中3"-事人的违宪审查请求，监督的方式也就只能是事后审查，而没有纯抽象的就法论法的事前审查。所以美国模式下的宪法监督，人们在习惯上称之为司法审查。该模式在拉美国家、英联邦国家、北欧及希腊、瑞士、日本等国至今仍有广泛的影响。
(三)宪法委员会监督模式。这是法国在第四共和国时期确立并在第五共和国时期得到进一步 发展 的特有模式，故又称之为法国模式。第四共和国宪法委员会的法文为comiteconstitutionne1，它几乎是一个纯粹的 政治 机构，主要职能并非违宪审查，而是对议会两院的意见分歧进行协调，充当和事佬的角色。法国第五共和国宪法委员会的法文为conseilconslitutionne1，从字面上看又可译为“宪法评议会”，还有人译为“宪政院”。当然，第五共和国委员会的变化决非停留在文字游戏上，而是在职权上进行了实质性的扩展，使之成为一个独立于立法、行政、司法之外的宪法监督机构，兼政治性与司法性于一身．
一方面，积极地对政治问题作出判断(如裁决有关选举事项、确认总统因故不能行使职权、在总统采取重大行动时接受总统的咨询等)，不像美国模式那样回避政治问题(如在最经典的马伯里诉麦迪孙一案中，大法官便是借助于程序性违宪的裁决驳回诉求，回避了从实体上正面回答尖锐的政治问题)：另一方面，它在裁决选举争议时采取的程序规则与普通法院的无异但它只进行抽象的事前审查，且内容范围较窄，有违宪请求权的主体也有限。
(四)宪法法院监督模式该模式由奥地利法学家凯尔森提出，并于l920年发轫于奥地利，后被欧洲大陆的绝大多数国家所普遍采用，故又称之为凯尔森模式、奥地利模式或欧洲模式。宪法法院独立于立法、行政、司法之外，是一个专设的裁决宪法争端的监督机关。这与法国模式相似，但它与法国模式还是有较大的差异，引入了美国模式的许多做法．具有较强的司法性，如在监督原则上坚持公开原则；在管辖范围上不仅进行抽象的违宪审查，还进行附带的具体审查或民间的宪法诉愿审查；在监督方式上，不仅有事前审查，而且有事后审查；在监督内容上，所有的法律文件都能得到一视同仁的审查而法国的宪法委员会则只进行秘密的抽象的事前的和歧视性的审查，具有较强的政治性。
各国对宪法监督模式的不同选择，决非纸上谈兵的结果，而是与各国宪政发展过程中的种种主客观因素休戚相关，主要涉及到法律理论、法律传统、历史际遇和司法体制等方面的原因
二、模式差异与理论基础
法律理论虽然不具有客观物质的决定力量，但其作为一种思想理论的实际存在，对人们的行为选择、价值取向起到深层次的遥控作用。也为宪法监督模式的构建提供理性的前提或准备有力的思想武器美国模式的理论基础来自三权分立原则，美国宪法之父汉密尔顿指出，美国要实行三权分立的宪政，三权之间的权力分配就要尽可能平衡，但实际上司法机构在三权中最弱，“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，而只有判断”。所以由它来监督宪法是最合适的，对宪法造成损害的可能性也最小。1803年，美国联邦最高法院的首席法官约翰·马歇尔正是通过这种理论创立了普通法院宪法监督模式，一开司法审查之先河法国宪法的理论基础虽然也是源自孟德斯鸠的三权分立学说，但法国在权力分立的旨趣上却与孟德斯鸩的初衷相去甚远，即法国的权力分立不是为了使三大权力相互制衡，而是为使三大权力绝对分离，尤其是司法权不得干涉行政权和立法权，l790年8月，法国制宪会议通过的一项法律中规定：“司法职能今后将永远与行政职能分离。普通法院法官不得以任何方式干扰行政机构行使职权，也不得对执行职务的行政官进行查询，查者应受罚”13可见，三权分立这个原创于法国人的理论在本国革命伊始就受到形而上学的理解，未得到充分贯彻，倒是被远隔重洋的美国人奉为圭臬，并且一开始就把握得十分到位英国模式的选择主要是接受了“议会至上”原理，认为议会的权力是至高无上的，几乎也是万能的因而违宪审查当然就是议会的众多权能之一。
这一原理在英国l8世纪宪法名家布莱克斯通(blackstone)的《英国法释义>(又译作《英法解诂》)中被发挥得淋漓尽致，一个多世纪以后的戴雪对之推崇有加，认为“在今日视之，其所持论已成经典”}4j，戴雪在其《英宪精义)一书中还摘了一段精彩的原文。现转引部分如下：
巴力门的权力所至，诚有如柯克(siredwardcoke)所云，不但是卓越，而且是绝对。惟其如是，他的管辖权当不能受制于何人何事……倘若专就地位观察，他是至尊无上；倘若专就权限观察，他是无所不包含复载。故切实言之，巴力门对一切法律可以创造，可以批准，可以扩张，可以收缩，可以裁减，可以撤回，可以再立，又可以诠释。
可见，英国模式的价值基础是议会至上原则。两个多世纪前精通英国宪法的政论家狄龙(i)e—llme)曾发出过一句流传甚广的精警语：“除了将男人变成女人、女人变成男人外，巴力门无一事不能为。这是英国法家所共同主张的基本原理。”_4j前苏联模式的理论基础是议行合一，议行合一是马克思、恩格斯在批判资产阶级议会政治、建立无产阶级专政理论过程中确立起来的一项政权组织原则。所谓议行合一，就是代议权、执行权合而为一，或代议机关、执行机关合而为一。“苏联的苏维埃制度，
当时，议会与司徒雅王室争权，起初双方互有胜负，后来议会大胜，王室大败。议会下院(houseofcom—mons)便以法案废除了君主享有的解散议会的特权，规定议会的永久性不轮换，并且至少每3年自行集会一次，这次斗争的意义在于一方面限制了君主专制，另一方面正式确立了议会权威。其二，关于“七年巴力门法案”。英国议会1694年规定每3年选举一次，据此，1717年将是改选年。但是l7l6年，英王与内阁为了防止雅各党人上台，遂请议会通过一项七年巴力门法案，将大选期限由三年一次改为七年一次。这项法案如果发生在美国．正如戴雪所言，“必被视为违宪，决不能有 法律 效力”．但在英国它却顶着反对党的违宪呼声而最终获得通过，并且开创了前所未有的宪法习惯。此项法案在实质上强调了一种理念：即议会本身“决不是选民的代理人，亦不是选举团的委办会，反之，他在法律上有国家的主权立法的权力”，“如果不明此旨，我们将不免轻视他向来所有立法的至尊性；如果轻视此项至尊性，我们将不能见及七年巴力门法案的宪法重心”【。其三，英王与议会的关系。英国皇嗣的法统问题在《王位继承法》通过之前一直没有一个确定的解决方法，适至该法案通过以后，“如许重大问题的措置遂得定实此项法案已刊载于威廉第三代档案第十二及第十三册第二章；依据此法英王实受巴力门拥戴而登大位。故在此际嗣君对于王位的继承权只赖巴力门的一宗法案决定”l4j，由议会来决定王位继承问题，又解证了议会权力至上性的生动史实。
欧洲大陆法系国家嫁接美国模式纷纷以失败告终，这也跟欧洲大陆国家的法院与议会在资产阶级革命过程中不同的 历史 际遇及其形成的效应有关。
欧洲的法院在资产阶级革命过程中是封建王权的堡垒，如法国大革命时期，巴黎法院凭借登记权(即法令只有经法院登记才有效)阻挠资产阶级政权实行新法律，为资产阶级所深恶痛绝，而议会在推翻封建统治的资产阶级革命中功勋卓著…。由于法国革命对司法机关的不信任排除了司法审查的可能，法国先后进行了五次宪法变革，有时行政权占统治地位，有时议会至上，最后才为半总统制，半议会制国家，形成了自己独特的 政治 体制及与之相适应的宪法监督模式，这种在曲折而复杂的历史际遇中形成的模式是法国所特有的，很难直接为别国仿效j。
美国普通法院违宪审查模式的诞生也有着独特的历史际遇与深刻的政治背景。它直接渊源于马伯里诉麦迪孙一案的判例。当时美国第二届总统亚当斯在离任之前火速提名了一批联邦党人出任新调整的法官职位，这些人选在共和党人杰斐逊就任总统前两天获得由联邦党人控制的国会批准，次日，亚当斯正式签署了这些法官的委任状，并着手下发给法官本人，因而这些法官被称为“午夜法官”。但由于 交通 和通讯的不便，仍有几位法官的委任状未能送出，其中就有马伯里。杰斐逊上台后十分厌恶“午夜法官”，命令国务卿麦迪逊停发尚未发出的委任状。
于是，马伯里向最高法院提起诉讼，请求最高法院对国务卿麦迪逊下达强制令，强令其向马伯里等人发出委任状。杰斐逊认为从宪法理论上讲最高法院无权对政府下达这种强制今，因此他指示麦迪逊拒绝出庭
这样一来，时任首席大法官的马歇尔就被推到党派之争、权力角逐的峰头浪尖上。他深深知道，即使最高法院下达强制令，麦迪逊也未必执行，更为严重的是会导致一场宪法危机。而在一旁静观其变的国会，手握弹劾权，时刻准备着对可能作出不当裁决的大法官进行弹劾。经过慎重的思考，马歇尔采取了避实就虚的分析方法，从实体上和程序上回避了马伯里的请求，尤其是在程序上，他认为，马伯里提出请求所依据的《1789年司法法》第l3条违反了宪法第3条关于最高法院管辖权的规定，构成违宪，是无效的，因而驳回了马伯里的诉求。该判例的直接意义在于解决了政治斗争中的尖锐矛盾，马歇尔也得以明哲保身。但马歇尔始料不及的是，他居然在有意无意之中成了普通法院宪法监督模式的始作俑者，随着时间的推移，这一层意义越来越深远。
五、模式差异与司法体制
司法体制的界定众说纷纭，有人认为凡是与司法活动有关或对司法活动有影响的机关都属探讨之列，我国的传统说法是公、检、法三家，也有人提出公、检、法、司四家，有人提出只宜限于检、法两家。但近年来，倾向于法院一家的呼声日渐高潮。本文由于主要不是讨论我国目前的宪法监督模式，因而也就不必在此问题上纠缠下去。在这里，为了使分析的视角更加清晰，我们权且将司法体制理解为法院的体制。法院的体制包括宏观上的法院组织体系和微观上的法官任职方式。
(一)关于法院的组织体系。普通法院宪法监督
模式通常适用于具有单一性司法制度的国家，宪法法院监督模式则适合于具有多重性司法系统的国家在典型的普通法系国家美国，司法权统一由司法机关行使，其中，联邦最高法院享有违宪审查和解释宪法的最终权力。它既能保证宪法实施的统一性，又能通过多层级的审判体制保证宪法裁决的准确性。在美国没有特别的专门的“宪法诉讼”程序，违宪审查一般存在于普通的民事、刑事或商事等诉讼中。但在实行宪法法院监督模式的国家，通常先对诉讼门类进行划分，分为民事、商事、行政、社会、刑事等，然后再由不同的法院按不同的程序去处理，当发现关于宪法问题的诉讼时，就由专门的宪法法院负责审理，普通法院一概不得涉猎，它们至多把有关宪法问题的争议提交宪法法院，而无权对宪法争议作出实质性的裁决。
(二)法官的任职方式。任职方式包括法官的产生方式、素质要求、角色扮演等内容
实行普通法院宪法监督模式的国家，法官必须具备违宪审查的必要条件。法官由行政首脑提名、议会批准而产生，他们一般持有律师资格证书，从事过各式各样的职业(主要包括公务员、律师、法学教师、社会工作者等)，具有丰富的社会的、政治的和法律的经验，享有特殊的身份保障，如美国联邦最高法院法官一经任命，即终身任职。在普通法院型模式下，法官扮演着独立自主的角色，基本上可以免除政治压力，如美国联邦最高法院法官被总统提名而进入最高法院以后，即不再受包括总统在内的任何人的牵制，恰如哈里·杜鲁门总统所言：“最高法院的人事安排这种事简直没法千……无论什么时候，只要你把一个人送到最高法院，他就不是你的朋友了我敢肯定这一点”j。
实行宪法法院监督模式的国家，普通法院的法官则难以胜任宪法监督之职。他们基本上是科班出身，缺乏社会经验和政治素质，在职业训练时，接受的主要是如何适用成文法律的技术性技能，而非政策性取向的判断技巧。他们年纪轻轻就进入司法机关，然后论资排辈，往上升迁，在某些情况下还不能避免政府的调整或其他干预措施。这就足以注定了他们在确认某种行为是否构成违宪时会瞻前顾后，底气不足。所以宪法法院法官必须区别于普通法院法官的任职方式。如奥地利宪法法院由l2名正式成员和6名替补成员组成，其中一半由联邦政府提名，总统任命，政府只能从法官、行政官、法学教授、政治学教授中提名，必须精通宪法和政治。其余成员由议会提名、总统任命。还规定，联邦政府或前政府成员、议会成员均不得任命为宪法法院法官。
虽然世界各国的宪法监督模式可以大体分为几种类型，但就国别而言，基本上没有哪个国家是与其他国家完全雷同的，也没有哪一种现存的宪法监督模式是完美无缺、放之四海而皆准的。在选择本国宪法监督模式时，我们应当将移植国外现有模式与尊重本国国情有机结合起来，如果脱离特殊的本土文化，即使模式在理论上或者在其他国家表现得再理想再先进，也会被历史证明“走错了房间”如二战之前，美国模式对于大陆法系国家一直具有神话般的吸引力，法国、德国在20世纪20年代、意大利在l947一l956年都曾经实验过美国的司法审查制度，结果却是邯郸学步，最终不得不放弃美国模式。韩国在第三共和国时期(1962—1971)，最高法院曾经行使过违宪审查权，也以最高法院法官对争议法律的拱手让步而告终。日本似乎是大陆法系国家唯一一个移植司法审查制度而获得成功的国家，但众所周知，这与二战后美国对日本的统治和庇护有着历史成因方面的关系。
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