论我国刑法中的自首制度

　　1.自首的含义及意义

　　1.1自首制度的含义

　　自首，是指行为人犯罪以后自动投案、如实供述自己罪行的行为。《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这是我国刑法对自首的明确规定。

　　自首制度，是有关自首的条款的统称，是惩办与宽大相结合的刑事政策在刑法中的具体体现，是我国刑法中一项重要的刑罚裁量制度。自首制度设置的初衷是出于惩罚与预防犯罪、司法机关的利益衡量及教育犯罪人重新做人的双重考虑。司法机关对犯罪人适用自首制度，想以较小的成本支出来最大程度地遏制犯罪，从而以较小的投入获得较高的经济和社会效益。在司法实践中，对自首的犯罪分子在适用刑罚时，要宽严适当，当严则严，该宽则宽，注重宽与严的协调统一。对严重刑事犯罪中的自首行为也要依法予以考虑，应当法网严密、刑罚严厉、执法严肃，坚持从宽惩处，这既维护了国家的安全和社会的稳定和谐，又贯彻了宽严相济的刑事政策，表明我国刑法在实施自首从宽的原则时，不仅实现了惩罚犯罪的功利效果，而且还实现了国家、社会的预防犯罪的效果。自首的本质，在于犯罪人基于本人的自由意志而自愿将自己交付国家追诉其刑事责任。由自首的本质及由其所反映的自首犯人身危险性强弱的特征出发，刑法根据惩办与宽大相结合的刑事政策和刑罚个别化的原则设置了自首，并确定了自首从宽的原则。

　　1.2研究意义

　　1.有助于“惩办与宽大相结合”刑事政策的贯彻执行“惩办与宽大相结合”刑事政策的内容具体表现为：“坦白从宽，抗拒从严，立功折罪，立大功受奖。”我国制定的如累犯从重，自首、立功从轻、减轻等一系列的刑罚制度均是以该政策为指导。我国刑法以国家强制力保证自首制度的实施，不仅能够贯彻执行“惩办与宽大相结合”刑事政策，而且能发挥其同刑事犯罪作斗争的积极作用。通过法律的明确规定，使犯罪人甩掉思想包袱，通过自首获得重新做人的机会，从此不再危害社会。国家因为犯罪人的自首而及时的审结案件，尽早地实现社会正义的要求，同时也节省了司法资源的投入，被害人受害后往往会有持续的痛苦和不安全感，尽早将犯罪嫌疑人缉拿归案，可以减轻被害人的痛苦，最终协调国家、犯罪人、被害人利益的平衡。

　　2.有利于节约司法机关的追诉成本和提高司法机关的破案率“犯罪的危害性是多方面的，最突出的表现就是犯罪行为本身给社会造成的客观的损害，对人的生命的剥夺，对财物的损害等等之类，但也必须看到，犯罪行为发生后也给社会造成了另一种损耗——司法机关依法履行自己职责所消耗的司法成本——也是很重要的[1].”一件刑事案件发生后，司法机关为破案需要投入大量的人力、财力、精力。并且有投入却不见得能够破案，这样却需要司法机关和整个社会支出很大的司法成本。当前案件复杂多变，犯罪手段越来越隐蔽，案件数量的增多和犯罪手段的隐蔽，给司法机关的工作提出了严峻的挑战。从诉讼经济的角度看，犯罪人向司法机关自动投案，既可以节约司法机关的司法成本支出，也提高了司法机关的破案率。罪犯是案件的具体实施者，对案情最为熟悉，他们如实供述自己的罪行，为司法机关调查取证提供了可靠的线索，便于司法机关及时而高效地处理案件，有利于司法机关良好形象的树立。

　　案件的日益增多和犯罪手段的复杂，对司法机关的侦查工作提出了新要求。很多案件侦而不破，受害者由于案件长期不能侦破而失去对法律的信任，同时也容易使犯罪人的侥幸心理增强。这样长期下去会不利于社会的稳定，容易引起社会的恐慌。自首制度的建立有利于提高司法机关的破案率，及时实现社会正义的要求，重新树立公众对法律的信任感。

　　3.有利于犯罪人悔悟向善重新做人

　　有学者认为：“刑罚的目的不仅仅是为了惩罚犯罪，最主要是为了预防犯罪，为达到这一目的，并非一定得依靠严厉的惩罚才能实现。只要能达到预防犯罪的最终目的，在遵循刑法基本原则的前提下，可以在刑罚裁量制度方面进行一些特殊的设计[2].”

　　自首制度的目的就是为了实现预防犯罪，为犯罪分子在犯罪之后指明悔改之路，为他们的弃恶从善开启了方便之门。心理学的有关犯罪的研究表明，行为人在作案后，会有各种不同的心理，不同的心理便会有不同的行为表示，最主要的一点表现就是恐慌，因害怕罪行被发现受到刑法追究而惶惶不可终日。如果对他们不管不问，这些人就可能会逃而来过司法机关的侦查，继续犯罪，危害国家和集体的利益、危害人民群众的生命财产安全。“如果在他们犯罪后能够给他们指出一条悔过自新的光明之路，这些人就可能甩掉思想包袱，弃旧图新。在进行利益权衡的过程中，他们最会倾向于对自己最为有利的选择，自首制度恰恰就是在这种情形下发挥作用的，为犯罪分子弃恶从善提供了一个外在的推动力。自首往往是出于内心的悔悟，即便不是出色于悔悟，仅仅是为了追求从宽处罚这种功利目的而自动投案，本身也是从善的一种表现。因此，自首就成为评判犯罪人主观恶性程度的一个不可忽视的因素，属于刑罚裁量的情节之一。对自首犯的从宽处罚，使罪刑相适应，不仅符合我国的刑罚目的，也有利于改造犯罪分子[3].”

　　4.符合刑罚预防犯罪的目的

　　刑罚的目的是指国家在制定、适用、执行刑罚过程中所期望达到的效果。“通行的刑法理论认为，我国刑罚的根本目的是预防犯罪而不是惩罚。对犯罪的预防又包括一般预防与特殊预防两个方面。一般预防是通过刑罚的规定及对犯罪人适用刑罚，对社会上那些不稳定分子产生威慑力量，从而阻止其犯罪。特殊预防是指通过对犯罪人适用刑罚从而预防其再次实施犯罪，从根本上说不是因为他们犯了罪要对他们进行惩罚，而是通过惩罚这种方式对其进行教育改造，避免他们再次犯罪。自首的本质在于犯罪分子悔罪，自愿澄清其犯罪事实并承担相应法律责任，一定程度上表明了自首犯社会危险性的减小。正确适用自首制度，可以鼓励和引导犯罪人自动投案，改过自新，使刑罚目的的实现在一定程度上因犯罪人的自动归案而提前到定罪量刑之前，促使罪犯的自我改造更早开始，促进犯罪预防效果的提早实现[4].”

　　因此，只要犯罪分子确实能对自己的犯罪行为真心认罪，便达到了预防他下次犯罪的目的，而对自首情节的肯定评价，可对自首犯的从宽处罚，会更加顺利的实现刑罚特殊预防的目的。

　　2.比较法视野中的自首制度

　　（一）各国自首制度的立法模式的比较

　　各国自首制度的立法模式，概括起来主要有以下三种：

　　1.总则式立法

　　自首制度规定于刑法总则中，适用于刑法分则规定的所有犯罪。外国刑法学将只规定在总则中的自首制度，称为一般自首制度。总则式立法模式又有两种情况，其一为概括式立法，其二为叙明式立法模式。

　　（1）概括式立法

　　概括式立法模式的特点是，突出量刑公正和刑罚个别化原则，不设专条定义，仅概括地规定自首作为量刑时示范性减轻责任情节之一。如1986年《苏俄刑法典》第38条第9项规定“真诚悔过或自首”是减轻责任的9种情节之一；l996年《俄罗斯刑法典》第61条第1项规定自首、积极协助揭露犯罪、揭发同案犯和起获赃物是10种可以减轻处罚的情节之一；1976年罗马尼亚刑法典第74条第3项规定“犯罪分子向国家机关自首、审判时坦白、帮助发现或捕获共同犯罪人所表现出来的态度”是可以减轻责任的3种情节之一。类似立法还有保加利亚、阿尔巴尔亚、奥地利、格陵兰等国刑法。

　　（2）叙明式立法

　　叙明式立法模式，即在刑法典中没有规定自首制度，但其规定的内容实际上与自首一致[5].如1941年《巴西刑法典》第48条规定，“犯罪人的自首是自动向当局坦白别人所不知的或者归罪于他人的罪行”,是“对犯人处刑的从轻情节。”《奥地利财政刑法》第29条规定：“财产犯罪，依及时之自己申告（Selb- stanzeige），且履行赔偿责任者，免除其刑。”又如《西班牙刑法典》第9条第9项规定：“在获悉提出司法诉讼前，犯罪者由于内心真正之忏悔所刺激，拟对犯罪加以补救或为使犯罪效果减低程度而给被害者满意之补偿或向有关当局表示悔过”是“减刑之情况之一”.此外，在未规定自首制度的某些国家的刑法典中，也往往把犯罪人“犯罪时或犯罪后的态度规定为法官裁量刑罚时应斟酌的情状。”如1976年西德刑法典第46条。

　　2.分则式立法

　　自首制度仅仅规定在刑法分则中，在刑法总则中并无自首从宽处罚的概括规定，而在分则的具体罪条中规定，实施其罪后自首可以受到从宽处罚。国内有的学者称之为罪条式。外国刑法学称这种自首制度为特别自首制度。这种立法模式的特点是，严格依照罪刑法定原则，行为人只有实施了分则条文明确规定自首从宽处罚的罪，法官量刑时才可对犯罪人的自首情节予以考虑。如1994年法国新刑法典第222-43条规定，对于第222-34条至第222-39条所指犯罪即毒品犯罪和共同犯罪的正犯或共犯，如向行政和司法当局报告，从而得以制止犯罪活动，以及在相应场合，得以侦破其他罪犯，其当受的自由刑减半。该法典第414-4条也规定，第411-4条，第411-5条，条411-7条，411-8条及条412-6条所指犯罪即危害国家基本利益犯罪的正犯和共犯，如其告知行政当局，从而得以制止犯罪行为或避免了犯罪引起人员伤亡或永久性残疾，以及在相应场合得以侦破其他罪犯，刑罚减半，如当处之刑罚为终生拘押刑，得减科20年拘押。同时，该法典第422-2条规定，对于恐怖活动罪的正犯和共犯的自首也可处与以上相同的刑罚。

　　3.总则和分则相结合式的立法

　　总则和分则相结合式的立法，即自首制度既规定在刑法总则中，也规定在刑法分则中。有的学者称之为混合式立法模式。阁如《日本刑法》总则第42条规定了一般自首制度及其处罚原则，即犯罪人在搜查机关发觉前自首的，可以减轻刑罚。同时分则部分条文作了特别自首的规定，如第80条、第93条规定的预备或阴谋内乱罪，帮助内乱或帮助预备或阴谋内乱罪在实行暴动前自首的，私战的预备和阴谋自首的，免除刑罚。除日本外，1988年韩国刑法典规定自首制度的立法模式也改总则和分则相结合式。该种立法模式的特点是，刑法总则规定的一般自首制度适用于分则条文规定有特别自首罪条以外的犯罪，而刑法分则规定在特别自首规定的犯罪，则适用该特别规定。而且，特别自首从宽的幅度大于一般自首。

　　4.我国属于总则和分则相结合式的立法

　　上述三种立法模式，总则式立法规定了一般自首制度，该自首制度适用于刑法分则规定的一切犯罪。这种立法模式重视适用自首制度鼓励犯罪人悔过自新并以其减少司法运作成本，然而，它没有区分侧重对一切犯罪适用同样的处罚原则，对于国家应当重点遏制的犯罪和难以侦查的犯罪没有规定特别自首制度不利于充分发挥自首制度的作用，未免是一立法缺憾。分则式立法模式，没有规定一般自首制度，只规定了适用于少数犯罪的特别自首制度，从一个方面说明了这种立法的惩治重点所在，然而这种立法没有自首制度的普遍适用性，这是该种立法所不完善的地方。而总则和分则相结合的立法模式、即在总则中规定一般自首制度，又在分则中规定特别自首制度，既重视了自首制度一般立法效果，又重点突出，对国家应当重点遏制和司法成本较大的犯罪规定特别自首制度，吸收了上述两立法模式之长，又避免其短，是较完善的立法模式。

　　我国刑法中的自首制度的立法模式属于总则和分则相结合式的立法模式，即刑法总则和分则对自首制度分别作了规定。我国1979年刑法对自首制度的规定较为简单，只规定了一般自首制度。然而，1979年刑法以后颁行的特别刑法和附属刑法对特别自首作了补充规定。如1988年全国人大常委会颁布的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第2条第3项规定“个人贪污2千元不满5千元，犯罪后自首的可以减轻处罚，或免予刑事处分，”第8条第3款规定：“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚，或者免予刑事处分。”《国家安全法》第24条规定：“犯间谍罪自首……的，可以从轻、减轻或者免除处罚，”第25条规定：“在境外受胁迫或者受诱骗参加敌对组织，从事危害中华人民共和国国家安全的活动，及时向中华人民共和国驻外机构如实说明情况的，或者人境后直接或通过所在组织及时向国家安全机关或公安机关如实说明情况的，不予追究。”修订后的1997年刑法第67条对自首制度作了总则性规定，其量刑原则适用于一切犯罪，同时，1997年刑法分则第300条第2款，第392条第2款规定了行贿人、介绍贿赂人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，可以减轻或免除处罚。

　　（二）自首与相关制度的比较

　　1.自首与坦白  自首与坦白的问题主要是二者之间的区别问题。所谓坦白，是指犯罪分子被动归案后，如实交代自己被指控的犯罪事实，并接受国家审查、裁判的行为。自首与坦白存在某些相同之处，主要表现在：其一，均以自己实施了犯罪行为为前提；其二，在犯罪人归案以后都如实交代自己的犯罪事实；其三，犯罪人都有接受国家审查和裁判的行为；其四，两者都是犯罪人认罪悔罪的表现。但是，自首与坦白也存在区别：首先，自首是犯罪人自动投案；而坦白则是犯罪人被动归案。其次，自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性程度有区别，自首犯的人身危险性相对较小，坦白者的人身危险性相对较大。最后，从法律后果上看，一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。自首量刑的法定情节，而坦白则是量刑的酌定情节。

　　2.自首与立功。

　　自首与立功的问题，主要是两者之间的竞合问题。我国刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。这是刑法关于立功的规定，从字面上来看，立法关于立功的情形采取了列举式和概括性并存的方式，一方面列举了立功的两种情形即揭发他人犯罪行为，查证属实以及提供重要线索，从而得以侦破其他案件，但是立法在两种情形后面有加了个“等”字，表明还存在其他立功的情况。根据司法实践，这些情况一般包括：其一，协助司法机关缉捕其他罪犯；其二，犯罪分子投案之后关押待审之时，遇有其他在押的罪犯阴谋脱逃而及时向看守人员报告；其三，遇有自然灾害，意外事故而奋不顾身进行排除，从而避免了重大人身伤亡和财产损失的；其四，遇有罪犯企图破坏看守设施而与之做斗争的，等等。我国自首与立功的竞合问题，主要体现在刑法第六十八条第二款的规定上，该款规定犯罪后又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。对于自首和立功的竞合问题，主要是如何理解与自首相竞合的“重大立功”问题，有学者认为，可以参照减刑中的重大立功来界定此处的立功，具体而言，重大立功是指：阻止他人重大犯罪活动的；检举监狱内外重大犯罪活动，经查证属实的；有发明创造或者重大技术革新的；在日常生产、生活中舍己救人的；在抗御自然灾害或者排除重大事故中有突出表现的；对国家和社会有其他重大贡献的。但也有学者认为，自首中的重大立功与减刑中的重大立功是不等同的。①笔者支持第二种观点，确实，自首中的立功与减刑中的立功是不能同日而语的，但是减刑中所列举的立功情形，可以作为自首中的重大立功的参考。我国刑法学界一般认为，重大立功是相对与一般立功而言的，主要是指犯罪分子检举、揭发他人的重大犯罪行为，如揭发了一个犯罪集团或者犯罪团伙，或者因提供了犯罪的重要线索，才使一个重大犯罪案件得以侦破。对于多次立功的，也应认为是重大立功表现。

　　3.我国的自首制度及存在的问题

　　1997年《刑法》修订实施后，最高人民法院颁布了相应的司法解释，对1984年的关于自首与立功的司法解释作了相应修正，为此，解决了实践中的法律适用问题。但随着新情况、新问题不断出现，在司法实践中，对照《刑法》和司法解释，仍有许多认定中的疑难问题从司法解释内难以简单地按图索骥。

　　3.1关于“仅因形迹可疑被盘问、教育”理解和适用的问题司法机关就如何把握“形迹可疑”及怎样区分“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”等的分歧和争议，这也成为当前司法实践中认定自首较为棘手的问题之一，很有研究的重要性和必要性。如何界定“形迹可疑”是个热点问题，可谓见仁见智。《解释》规定：“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案。”要正确理解把握该《解释》中的“形迹可疑”,先应分析什么是“形迹”.所谓“形迹”,是指举动和神色，具体包括神态、表情、衣着、体形、语言、举止、动作、活动方式等。“形迹可疑”与“犯罪嫌疑”十分相近，厘清两者的关系，才能正确认定“形迹可疑”.

　　何谓“犯罪嫌疑”?笔者认为，犯罪嫌疑是指司法机关掌握了足以断定特定人实施了某种犯罪的客观事实或者线索、证据，通过逻辑判断，能够认定被怀疑人有作案的重大嫌疑。如果将犯罪嫌疑人在证据面前因难以抵赖而主动交代的行为也视为自动投案，会产生自首认定宽泛的不良结果。论文格式认定形迹可疑关键为行为人如实供述所犯罪行之前，司法机关或有关组织对犯罪事实及其证据还不足以确定该行为人即为犯罪嫌疑人。

　　所谓“罪行尚未被发觉”、“形迹可疑”,应当是指这样两种情况：一是司法机关或者有关组织对行为人的实施的犯罪毫不察觉，只是通过行为人的行为举止、言语神态反常的现象推论出其是可疑的。这种形迹可疑的判断完全是主观的臆断，是出于常识或者特定岗位上的工作经验的积累。如缉私站检查行人是否携带违禁品；巡警或者便衣截查通缉犯等。二是行为人的某些表象可能和某犯罪联系起来的线索、证据已经被有关组织和人员掌握，但是仅凭现有条件还不能够充分、有力的认定其为某犯罪的嫌疑人。这种情况下得出的形迹可疑，已不是主观臆断，可还是在经验性或直觉性的论断。

　　从侦办案件的流程看，“形迹可疑”经常有两种表现情形：

　　1.“以人找案”.也就是说侦查机关等还没有将形迹可疑人与某已发案联系起来。如机关公务员的生活方式明显不是其收入水平能够支撑的，检察机关对其约谈，要求其对某些反常情况予以解释。

　　2.“以案找人”.行为人因被司法机关掌握的蛛丝马迹线索、证据而与某待侦案件相关联。如某女子被奸杀，现场未提取到有价值的生物信息，通过排查发现同村某男子因强奸罪受过刑事处分，且平日好东游西荡的该人一反常态，深居简出，公安机关对其询问。

　　3.2关于行为人经传唤到案后如实供述罪行的，能否认定为自首的问题如果侦查机关未掌握嫌疑人的任何证据，因为怀疑其与案件有关而传唤嫌疑人，成立自首应无疑问。如果司法机关在掌握了犯罪人的犯罪事实后，以电话或传口信等口头或者书面方式传唤犯罪嫌疑人，该嫌疑人来到司法机关后，如实供述了自己的犯罪事实，这种情形下能否认定自首。对此我国刑法和相关的司法解释均没有相关规定，司法实践中的做法也大相径庭。

　　认为不能成立自首的主要理由是，犯罪嫌疑人的犯罪事实已经被司法机关掌握的情况下，无论是口头传唤还是书面传唤，必须到案是其必须承担的法定义务。传唤为侦查机关依法作出的行为，虽不是刑事诉讼法规定强制措施的一种，但其具备了一定强制性的法律后果，因此犯罪嫌疑人丧失了自首的主动性条件。

　　另有做法是对书面传唤和口头传唤做出了区分，认为口头传唤的可以认定自首，但经过书面传唤的，不认为自首，其理由是口头传唤的任意性很强，缺乏必要的规范性，其对被传唤人产生的效力明显低于书面传唤，而书面传唤的传票是具有明确的法律权利和义务的法律文书，如不被执行，将会导致被拘传。

　　还有种做法是无论口头还是书面传唤均认定自首。理由是：第一、传唤不具有法律上的强制性，《刑事诉讼法》规定的五种强制措施不包括传唤。传唤是以传票通知的方式让特定人在指定的时间和地点接受调查，被传唤人有完全的行为自动性。第二、被传唤人按照侦查机关指定的时间和地点接受调查，并没有丧失自首条件中的主动性，其可以选择自动前去接受法律审查，也可以选择逃匿来逃避法律的追究，既然其选择了主动前去，其行为本身就体现了主动性。第三、被口头传唤到案就认定为自首而被书面传唤到案就不作为自首的处理方式，既缺乏法律依据，又不符合自首理论的内在要求。第三种观点论述的更令人信服，可以作为在司法实践中处理类似情况的依据。

　　3.3关于受投案的司法机关以外的单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员没有或者没有及时地将案件流转到司法机关的，能否认定为自首的问题有的行为人在实施犯罪行为之后，因为主客观等原因未向公安机关、人民检察院、人民法院投案，而是主动来到其所在工作单位、城乡基层组织，向负责人如实陈述了其犯罪事实，但是上述组织的负责人出于各种原因没有将该案件移交给司法机关，或者没有及时地移转，对此类情形是否以自首论，在理论界和司法实务中存在极大的争论。

　　《解释》对自动投案的对象进行了明确的规定，笔者以为，法律之所以将受案主体范围进行扩大化，既考虑到为投案人提供自首的便利，也是确信向上述受案主体投案，案件正常最终会被移交给司法机关。但在司法实践中，犯罪行为人向有关责任人员如实讲述清楚了犯罪事实，并有积极归案的意愿，但由于受案主体对法律认识等种种方面的原因，没有及时将案件移交到司法机关，最后由于其他原因导致案发，犯罪嫌疑人被缉拿归案。如果犯罪行为人投案时讲清楚了犯罪事实，之后并无隐匿、销毁罪证或其他逃避侦查和法律制裁等行为，应该认定为自首。之所以司法机关没有能够及时侦查该案，其主要责任还是受案主体的不作为行为造成的，犯罪行为人如果承担对此造成的全部不利的法律后果，对其实际不公平的。当然在司法实践中，这种情况下的自首认定，证据的把握将会很棘手，尤其是被告人供述和证人证言的真实性审查要慎重、严谨，但不可否认行为人自首本身的成立。

　　3.4关于行为人当众犯罪后，未逃离现场，对他人报警亦未反对，能否认定为自动投案的问题有一种意见认为，犯罪嫌疑人明知报警的后果，在他人报警亦未反对、报警后亦未逃离，说明其已经做好接受司法机关处理的准备，将自己置于国家追诉的境地，可视为不作为的自动投案行为。无论因为客观上无逃跑条件，还是主观上没考虑到逃跑，都不影响行为的性质。但在被抓捕时有拒捕行为的除外。

　　另一种意见认为，这种情况下不能简单的认定自动投案或不认定自动投案，关键是看是否具有投案的意思表示。犯罪嫌疑人对他人报警不反对、不逃离，并有愿意投案、等候处理等言语或行动表示的，方可视为自动投案。

　　笔者认为是否认定自动投案，关键确实是要看是否具有投案的意思表示。第二种观点认为只有在行为人有愿意投案、等候处理等的明确的言语和行动时才能认定投案，此种要求未免苛刻。人皆会犯错，犯罪即为最为严重的错误，行为人多数会惊恐，不知所措，很难像平时一样做出针对各类复杂态势的处理行动。即使行为人没有明确的语言和行为，但是通过明知他人报案而不逃避的行为来分析，其有将自身置于国家追溯之念，因为主观故意要通过客观行为来推论，除非有证据证实被告人有逃避法律追诉，否则就没有必要要求行为人通过言行来明确表达。例如行为人在作案后对围观中的朋友说，“我父母以后就托付给你帮忙照顾了”,行为人虽未严明要投案，但能够分析出其在交代家事，等候处理，此种情况下还是认定自动投案为宜。如果是犯有命案的行为人在现场发表诸如“三十年后还是一条好汉”等言论，可以看出其原意以死来承担刑事责任，没有逃避法律追究，可认定为自动投案，当然被抓捕时有均应以配合为必要。如果行为人当众犯罪后未逃离，对他人报警亦未反对，却采取了服毒、割腕自尽等极端方式，可以看出，其自行了断、畏罪自杀的行为是逃避法律制裁的，即使是在公安人员到现场时，行为人因为客观原因无法离开现场，也不能认定为自动投案，因为行为人缺乏投案的主动性。

　　3.5关于行为人犯罪以后，因抢救伤者或财物即被抓获的，能否认定为自动投案的问题一种意见认为，对上述情形均应认定为投案。理由是，如此处理有助于鼓励犯罪嫌疑人在犯罪后积极抢救伤者或财产。否则如果不认定此种情况为自首，倒对那些犯罪后本有条件抢救伤者或财产，却为争取“自首从宽”而放弃抢救前往投案的行为人以自首论，则显失公平。

　　一种意见认为，应当具体问题具体的分析，只有以下情况，才可认定自动投案：其一，行为人在犯罪后已及时通过电话等向有关机关报案，有关机关是在接到报案后赶往其抢救伤者或财物的现场将其抓获的。其二，行为人在抢救伤者或财物时，已明确对他人包括围观群众言明，其准备在将伤者送往救治后或将财物抢救完毕后向有关单位或个人投案的。

　　第一种观点肯定了积极抢救的正面意义，甚至超越争取“自首从宽”而放弃抢救前往投案的行为人所带来的后果，这一点不可否认，即使不认定自首，完全可以对其依法从宽处理。但是此举并不能必然推导出其准备将自身置于国家追诉之下，其有在抢救之后尚存在逃避法律制裁的可能，因此不能认定为自动投案，除非行为人有明确的言语和行动表示其抢救之后要投案自首。

　　4.自首制度的完善

　　我国现行的自首制度已日趋完善，其科学性和合理性从总体上应得到充分肯定和高度评价，但仍然留下了一些遗憾，对自首制度的不断研究和反思以及司法实践中不断出现的新问题，都要求我们对自首制度继续进行完善。本部分在前文论述的基础上，对我国自首制度所存在的一些缺陷和不足进行了梳理和总结，针对立法上存在的一些疏漏提出一些完善的方向，以求对自首制度的进一步发展有所裨益。

　　4.1修正准自首的成立条件

　　现行刑法典67条第2款将准自首的适用主体限定在“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”的范围内，正如前文所述，理论界和实务工作者对准自首的适用主体存在争议。一方面，将一些人身自由并未受到剥夺，而仍有“自动投案”条件的犯罪人，如被采取取保候审、监视居住之强制措施的犯罪嫌疑人、被告人以及正在执行管制、罚金、没收财产、剥夺政治权利或者缓刑的罪犯等人身自由只是受到一定限制的犯罪人，放置在准自首的适用范围之内；另一方面，却将一些人身自由受到限制无法为“自动投案”行为的犯罪人，如被行政拘留、司法拘留或者劳动教养等人身自由受到剥夺的犯罪人排除在准自首的适用范围之外，显然是不妥当的。这种立法必将在一定程度上混淆一般自首与准自首的界限—如对被采取取保候审的犯罪嫌疑人来说，如果他在取保候审期间投案，并如实交待出其还未为司法机关掌握的本人其他罪行，则按照现行刑法典第67条第2款的规定，应认定其成立准自首。但就该犯罪嫌疑人的自首行为看，实质完全符合一般自首的特征，并将导致对一些本属自首的行为却难以认定为自首的尴尬—如被司法拘留的犯罪人若在被拘留期间交待其尚未为司法机关发觉的本人罪行，则一方面因为其不属于现行刑法典第67条第2款所称之“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”,无法对其行为以准自首论；另一方面因其人身自由己受剥夺，他又不存在“自动投案”不好当然地认定其成立一般自首，这说明现行刑法典第67条第2款关于准自首之适用主体的规定是存在明显缺陷的，应当予以修正。

　　若对准自首的适用主体进行修改，则显然，对准自首的罪行供述条件中的“本人其他罪行”也必须作相应修正。因为，对被采取行政拘留、司法拘留或者劳动教养的人来说，他们虽也无“自动投案”的条件，虽也应纳入准自首的适用主体范围之内，但他们并不存在已被司法机关掌握或确定的罪行，因而也就谈不上有什么司法机关尚未掌握的“本人其他罪行”只能说他们存在司法机关尚未掌握的“本人罪行”.

　　基于以上分析，笔者认为：（1）若将准自首的适用主体由现在的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯”修改为“被关押的人员”,将既能更好地体现和贯彻准自首制度的设立宗旨—为一些人身自由己受到剥夺、无法为“自动投案”的犯罪人创造自首的时机，又能较好地避免现行刑法典有关准自首制度之适用主体规定上两方面不足。（2）考虑到一些被关押的人员并不存在司法机关尚未掌握的本人“其他罪行”,还应将准自首之罪行供述条件中的“司法机关尚未掌握的本人其他罪行”相应修改为“司法机关尚未掌握的本人罪行”.

　　综上，笔者认为，应当对准自首的成立条件作如下的重新表述，即：“被关押的人员，如实供述司法机关尚未掌握的本人罪行”.

　　4.2完善特别自首制度

　　我国现行刑法典第164条第3款、第390条第2款和第392条第2款针对非国家工作人员行贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪设立了特别自首制度，这其中蕴含着明显的、以更为有力、更加有效的措施打击性质更为严重的受贿犯罪的立法思想，其科学性和合理性是值得肯定的。但是，笔者认为，在特别自首制度的设立上，我国现行刑法尚存在一定不足。我国现行刑法对特别自首制度的设立范围还稍嫌狭窄。在现行刑法典分则之贪污贿赂罪中，除规定有行贿罪外，类似的罪名还有对单位行贿罪和单位行贿罪。将犯有这两种罪行的犯罪人排除在特别自首的适用范围之外，不仅使得特别自首制度设立之有利于受贿犯罪查处的立法宗旨贯彻得不够彻底—犯有上述两种罪行的犯罪人若能在被追诉前交待其对单位行贿行为或者单位行贿行为的，显然同样也有利于有关受贿案的查处，而且也使得关联法律条款的规定在法理基础上有失协调。因此，笔者认为，有必要为该两种犯罪也设立特别自首制度。

　　我国现行刑法典对于特别自首制度的适用范围还稍嫌狭窄，有必要借鉴其他有关国家和地区关于特别自首制度的设立经验，为黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等有组织犯罪以及毒品犯罪增设特别自首制度。这主要是基于以下两点考虑：首先，有组织犯罪和毒品犯罪具有极其严重的社会危害性，并且黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪在我国已呈日渐猖撅之势，故有必要为之寻找更为有效的抗制措施。其次，有组织犯罪是共同犯罪的最高形式，毒品犯罪通常也具有“窝案”的特点，针对之设立特别自首制度，应该更能有效促使一些涉案不深、危害不大、犯罪意志尚较薄弱的犯罪者，在更为宽和的处罚待遇的感召下，悬崖勒马，弃暗投明，主动交待自己的罪行，并协助司法关揭露、查处其他犯罪人。

　　这无疑更有利于发挥自首制度在瓦解犯罪势力、消除社会隐患方面的积极、独特功效。另外，考虑到在特别自首制度适用的罪行中还存在单位犯罪的情形，例如，现行刑法典第164条规定的对非国家工作人员行贿罪就既可由自然人实施，也可由单位实施，因此，还应当在有关条文中明确增列单位特别自首的处罚规定。

　　4.3明确规定单位自首

　　2009年3月20日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称《意见》明确了单位自首的认定条件：“单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该直接责任人员应当认定为自首。”

　　《意见》正是鉴于司法实践中对于单位能否成立自首及单位投案的认定标准存在不同意见，对单位犯罪的自首认定问题予以专门规定。《意见》虽针对职务犯罪案件，规定单位可以成立自首，笔者认为，对其他单位犯罪案件，也可参照《意见》认定能否成立自首。但《意见》毕竟是针对职务犯罪案件出台的，且仅是司法解释，尚不是正式立法规定单位可以成立自首。为避免在司法实践中能否适用于其他单位犯罪案件，认定单位成立自首产生分歧，应在刑法典立法中明确规定单位自首。

　　为进一步论证在立法上明确规定单位自首的必要性，在前文论述的基础上提出如下的补充说明：

　　首先，在立法上明确规定单位自首问题，有助于消除人们，尤其是司法人员，对于单位犯罪是否存在自首的认识困惑。

　　其次，在立法上明确单位犯罪自首问题，有助于引起人们，尤其是刑法理论工作者地，对于单位自首问题的重视，有助于进一步丰富和发展自首制度以及单位犯罪的理论研究。

　　最后，也是至为重要的，在立法上明确单位自首问题，规定对自首的犯罪单位也要以从宽处罚，必将有助于感召犯罪单位在犯罪后作出认罪悔罪的正确选择，从而有利于更加充分地发挥自首制度在促进预防犯罪之刑罚目的的有效实现，节约国家司法资源方面的功效。

　　刑法典在明确规定单位自首时，可借鉴现行司法解释对于单位自首规定的方式。

　　结语

　　自首制度是一项重要的刑罚裁量制度，是我国刑法基本原则和基本政策的鲜明体现。自首制度的设立与完善，有助于犯罪分子悔过自新、改恶从善，有助于节约司法成本、提高司法效率，有助于深挖余罪，鼓励人民群众与犯罪分子、犯罪行为作斗争的积极性和主动性，完备自首制度，意义重大。鉴于此，笔者于本文中对现行的自首制度从概念、本质、成立要件、认定等方面的问题进行了分析与阐述，以现行刑法立法为依据，对自首制度在理论上的争议尤其是适用中存在的疑难问题进行剖析，提出了自己的一些粗浅的看法。由于个人能力有限，理论功底较浅，难免会出现错漏的地方，诚恳地希望各位专家学者批评指教，我将在今后的学习、工作中不断提高、完善。[BuHui/Com]

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