控审分离原则分析研究

    摘要： 刑事诉讼中的控审分离原则是刑事诉讼活动中牵动全局的重要原则，其内涵十分丰富，但核心是服务于司法正义。控审分离原则的主要价值在于保障裁判者的中立，防止追诉权的滥用，从而强化辨护职能。我国司法实践虽贯彻这一原则，但还存在不彻底甚至违背这一原则的情况。只有通过程序的完善和司法体制的改革，才能使我国刑事诉讼中的控审分离原则得到更好地实现，以实现司法的公正。

    关键词：控审分离原则 双重内涵 诉讼公正 控审不分

     由于近现代分权理论的影响，以及对刑事诉讼活动规律认识的深化，刑事诉讼职能划分理论也就相应地凸现出来。将控诉、辨护、审判确认为刑事诉讼三大基本职能已成为共识。其中，控诉职能与审判职能的分离被认为是刑事诉讼职能区分赖以维持的重要保障，为现代刑事诉讼合理结构的形成提供了前提。控审分离已成为现代刑事诉讼法定原则中居于核心地位的原则之一。

    一、控审分离原则的基本内涵

    （一）、控审分离诉讼结构的形成

    在人类早期的奴隶制社会，国家形态刚刚形成，国家对社会的控制能力有限，国家权力对社会冲突的干预并不深入，对于已经发生的各种纠纷，哪怕是严重的犯罪行为，国家也不主动纠举，而是将其视为私人间的利益纷争，由当事人自行提起诉讼，国家仅仅是作为权威的仲裁者居中裁断。WwW.11665.CoM在奴隶制弹劾式诉讼模式下，国家权力中诉讼的形式和作用单一，仅仅表现为刑事审判权，刑事侦察权和刑事公诉权的观念并不存在。

    随着人类社会的发展，国家对社会的控制能力得到提升。到了封建社会，基于加强对社会生活全面干预和控制的需要，国家高度集权的现象开始出现。在封建专制时期，与政治上的高度集权相适应，在刑事司法领域也出现了刑事司法权力高度集中的司法集权现象。

    封建社会盛行纠问式诉讼模式，而纠问式诉讼模式的典型特征就是将社会利益放在个人利益之前，为了防止因为过分尊重个人权利而无法实现追究和惩罚犯罪分子的任务，纠问式诉讼模式赋予国家追诉机关强大的追诉权，被告人的个人权利则被彻底牺牲。

    过分强大的国家权力对于普通公民的权利来说，始终是一种威胁，为保障公民的个人权利，必须谋求对权力的制约。

    随着近代资产阶级革命的胜利，西方各国逐渐建立起一种以分权制约为基础的宪政制度。国家权力的结构原则由此发生了根本性变革，权力分立取代了权力集中，司法权从行政权中独立出来成为国家权力的一级。立法权、行政权和司法权被分配由不同的国家机关行使，并且相互监督和制约，以避免滥用权力，保护公民的个人权利。同时，在司法权力系统内部，刑事司法权力的配置也从集中走向分立，国家专门设立检察院承担控诉职能，而让法院专司审判之责；控诉只能由检察院提起，法院不得主动开启审判程序；法院的审判对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一性，检察院未起诉指控的被告人和罪行，法院不得，迳行审理。由此实现了控诉和审判职能的分离与制衡。

    控审分离的诉讼架构为辩护职能的产生提供了空间，被告人的诉讼主体地位得到确认，辩护职能得以确立，以控、辩、审三大诉讼职能良性互动为基础的现代刑事诉讼结构得以塑成，而控审分离原则也成为现代刑事诉讼的基本结构特征和组合原理。

    （二）、控审分离原则的两重内涵

    1、控审分离原则的内涵

    从内容上来看，控审分离原则，具有结构和程序两方面的意义。

    （1）结构意义上的控审分离原则[1]

    结构意义上的控审分离原则，指的是作为两种功能不同的诉讼职能、控诉职能与审判职能应当由不同的国家机构分别承担，其基本要求就是实现机构设置上和人员组织上的审、检分离，即检察院作为专门的国家控诉机关独立于作为审判机关的法院；检察官也不得同时在法院兼任审判法官。但是，需注意的是，审检分离并不意味着一定要实现审检分署，而是要求检察院在组织体系和工作业务上与法院分离。

    （2）程序意义上的控审分离原则[2]

    程序意义上的控审分离原则，则是指程序启动上的“不告不理”以及程序运作中的“诉审同一”。所谓不告不理，是指刑事审判程序在启动上必须以承担控诉职能的检察院提起控诉为前提，法官“无权自行受理刑事案件，必须等待检察院提起公诉”，检察院不提起控诉，法院就不能展开审判。法院主动追究被告人的刑事责任，自诉自审或者不诉而审，都是与不告不理原则相背离的，是控审职能不分的表现。而所谓诉审同一，则是指在刑事审判过程中，法院审判的对象必须与检察院起诉指控的对象保持同一，法院只能在检察院起诉指控的对象范围内进行审判，对于检察院未指控的被告人及其罪行，法院无权进行审理和判决，即使法院在审判过程中发现检察院起诉指控的对象有错漏，也不能脱离检察院起诉指控的被告人或其罪行而另行审理和判决。

    诉审同一又包括“质的同一”与“量的同一”两方面的要求。所谓“质的同一”，是指法院在审判过程中不能自行变更审判对象，比如法院不能擅自将检察院起诉指控的被告人由甲变更为乙或者将起诉的罪行由a罪行变更为b罪行。所谓“量的同一”，是指法院在审判过程中，不能自行扩大审判对象的范围，比如，甲有a、b两项罪行，但检察院提起公诉时只起诉了a罪行，而漏诉了b罪行，那么即使法院在庭审中发现了公诉有遗漏，也不能自行扩大审判对象的范围，对未经起诉的b罪行进行审理。

    从对象的性质不同的角度，又可以将诉审同一区分为“人的同一”和“罪的同一”。所谓“人的同一”，即被告人同一，它要求法院审判的被告人与检察院起诉指控的被告人必须是同一人，法院不能自行将甲被告变更为乙被告，也不能将检察院未起诉的其他人列为被告加以审判。所谓“罪的同一”，则是指法院审判的罪行必须与检察院起诉指控的罪行相同，法院不能自行将检察院起诉指控的a罪行变更为b罪行，也不能擅自对未经检察院起诉的罪行进行审判。
    （3）控审分离原则双重涵意之间的相互关系

    结构意义上的审检分离和程序意义上的不告不理、诉审同一相互依存，相互支撑，构成控审分离原则不可分割的两个方面。结构意义上的审检分离为控审分离提供了组织上、体制上的保障，没有结构上的审检分离，程序上的不告不理和诉审同一将失去根基，并最终沦为空中楼阁；而程序意义上的不告不理与诉审同一，则是控审分离原则的核心内容，它直接规范和指导着刑事诉讼程序的实际运作过程，没有程序上的不告不理和诉审同一，谈控审分离也就失去了目标和意义。

    2国际上的控审分离原则

    从世界各国的立法规定来看，控审分离原则已经得到普遍的认同与遵循。

    例如：《德国刑事诉讼法典》第155条（调查范围）第一款明确规定：“法院的调查与裁判，只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员”。[3]《日本刑事诉讼法典》第249条（公诉效力所及于人的范围）也规定：“公诉，对检察官指定的被告人以外的人，不发生效力”。[4]我国澳门地区的《刑事诉讼法典》第340条（控诉书或起诉书中所描述事实之实质变更）第一款规定：“如在听证过程中得出结果，使人有依据怀疑发生一些事实，其系在起诉书中未描述，又或无起诉时，在控诉书中未描述，而对起诉书或控诉书中所描述之事实构成实质性变更者，则主持审判之法官将该等事实告知检察院，该告知之效力等同于提出检举，以便检察院就新的事实进行追诉；在正进行之诉讼程序之判罪上，不得考虑该等事实”。这说明审判法院的审理范围不得逾越控诉或起诉所划定的标的。[5]法官在庭审中即使发现了检察院未予指控的新事实，也不能就该新事实进行审判，而只能将新事实告知检察院，由检察院就新事实进行追诉后，法官才能加以审理、判决。同法第355条第1款c项还规定法院的刑事判决书中应当指出根据起诉书或无起诉书时，根据控诉书对嫌犯归责之犯罪。这说明审判法院在制作刑事判决书时，只能就检察院起诉书中提控的犯罪作出判决，而不能对检察院未指控的犯罪事实做出判决。从实践效果来看，由刑事诉讼法对法院的刑事审判对象作出明确规定，有效地约束和限制了刑事审判权的膨胀和扩张，对保障被告人人权非常有利。

    在一些国际法律文书中，控审分离原则也得到体现，如《欧洲人权公约》第61条规定：任何人都享有其诉讼案件由独立的、公正的法院公平审理权利。刑事案件中提出的任何控告是否有依据均应由法院决定之。欧洲的学者认为这一规定包含了“职能分开”的原则，负责进行追诉的司法官（检察官）完全被排除出审判法院；同时，同一人在同一案件中不得既行使预审职能，又行使审判职能。[6]《公民权利和政治权利公约》第14条第1项规定：“所有的人在法庭和裁判面前一律平等。在判定时，对任何人提出的任何刑事指控中确定他在一件诉讼案中权利、义务时，人人有资格由一个依法设立的、合格的、独立的和无偏无倚的法庭进行公正和公开的审判。”这里的“无偏无倚的法庭”被认为只能是实现了控审职能分离的公正法庭。《关于检察官作用的准则》中第10条明确规定，检察官的职责应与司法职能严格分开。《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第4条宣称：“在审理和判决时，无罪推定原则要求法官对诉讼双方公正不倚。”为了使这种公正确实存在，必须严格区分起诉职能与审判职能。因此负责判决的法官必须是未参与预审的法官。最可取的办法是：负责判决的法官不应与接受对嫌疑人的起诉的法官为同一人。这是对结构意义上的控审分离原则的规定。第7条规定：“在确定刑罚时，法庭不得将被告人未经审判正式和认定的其他罪行考虑在内”。这就明确规定了应当遵守程序意义上的诉审同一。

    二、控审分离原则的价值根基

    1、诉讼公正在法律中的意义

    从法文化学的意义上讲，法律作为一种解纷机制的同时，也是一种传达意义的文化符号，它承载着特定的文化信息，即主体的价值观念和价值追求。控审分离原则作为现代刑事诉讼的基本结构特征和运作原理，反映和体现的是人类社会对诉讼公正价值的不懈追求。

    诉讼公正一向被视为诉讼活动的最高价值目标，“公证性乃是诉讼的生命。” [7]诉讼公正体现在诉讼过程的公正和诉讼结果的公正两个层面。所谓诉讼过程的公正，也被称为程序公正。根据学者的研究表明，程序公正的观念是以发生、发展于英国法所继承的“正当程序”（due prdcess）思想为背景而形成和展开的。程序公正作为刑事诉讼活动所追求的基本价值目标，其基本涵义是指国家司法机关追究犯罪、惩罚犯罪的刑事诉追活动，必须遵循正当、合理的法律程序。程序公正的核心理念是以程序制约权力，即通过公正、合理的程序设置来限制国家刑事司法权的恣意和滥用，保障涉讼公民的基本人权。但是，作为一种观念形态的诉讼价值目标，程序公正具有相当的抽象性，它必须外化为若干具体的原则，才能为人们评价或构建刑事诉讼程序提供判断的标准和依据。从内容上看，人们一般将程序的中立性、平等性、公开性以及参与性等视为衡量程序公正性的参考标准。其中，程序的中立性被视为是程序的基础，是衡量一项程序是否公正的首要标准。“法官中立常常与程序公正乃至诉讼公正划上等号”，“法官中立是程序公正乃至诉讼公正实现过程中最基本也是最重要的因素”。[8]

    程序中立的内容和要求早在古罗马时代的“自然正义”原则中即得到经典的表述。根据“自然正义”原则：一方面任何人不得作为自己案件的法官；另一方面应当听取双方当事人的意见。美国学者戈尔丁在吸收了“自然正义”观念的基础上，将程序中立的内容阐释为以下三项具体要求：1、任何人不能作为自己案件的法官；2、结果中不应包含纠纷解决者个人的利益；3、纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。[9]可见，所谓中立，主要是指作为裁判者的法官在控辩双方之间保持不偏不倚、客观公正的立场和距离，它既不能与案件结果有利害关系，同时也不能对案件形成个人的偏见或预断。
    2、诉讼公正对控审分离原则的牵制

    刑事司法权力高度集中的一个显著后果就是造成控审职能不分，而控审职能不分将严重破坏程序本身的中立性。法官代行控诉职能，将使法官形成强烈的追诉心理，造成法官对案件的偏见或预断，从而丧失裁判者应有的客观中立。例如，在封建纠问式诉讼模式下，法官集控诉职能与审判职能于一身，在自侦自查的基础上自诉自审，形成一种法官与被告人直接对抗的诉讼格局。在这种诉讼格局之下，作为裁判者的法官同时也作为检察官提起诉讼。因此，法官事实上既是裁判者又是一方当事人，他在以一方当事人（检察官）的身份提起诉讼之后，又以法官的身份审判自己的案件，显然这就违背了中立性原则“任何人不得作自己案件的法官”的基本要求，有悖于程序公正的价值目标。近现代法治国家确立控审分离原则的根本目的就在于通过控诉职能与审判职能的分离与制衡，来维护审判职能的中立性和消极性，防止刑事司法权的过度集中，损害被告人的基本人权。

    刑事诉讼的价值目标不仅在于保证程序的公正，发现实体真实即结果公正也是刑事诉讼追求的基本价值目标。考量程序公正与结果公正的关系，实际上是一个问题的两个方面，“程序的公正是正确选择和适用法律，从而也是体现法律正义的根本保障。首先，程序公正可以排除在选择和适用法律过程中的不当偏向。……其次，公正的程序本身就意味着它具有一整套能够保障法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制”。[10]也就是说，公正的程序往往具有致成公正结果的内在品性，不遵循公正的程序则很难期望达至公正的结果，诉讼结果的公正性在很大程度上依赖于诉讼过程的公正性。例如在控审不分的封建纠问式诉讼模式下，法官自诉自审，往往导致先入为主、有罪推定。因为从逻辑上说，法官只有在形成被告人有罪的预断后，才会将案件提起审判。然而由于法官在庭审前已经形成预断，庭审就变成走过场，法官审判的目的就是为了验证自己预断的正确性，迫使被告人招供；而一旦被告人拒不招供，法官就将动用刑讯逼供。然而，通过刑讯是根本不可能获得真相的，“丝毫用不着怀疑，通过酷刑拷打取得的忏悔常常是虚假的，不真实的。在这种条件下取得的被告的供词以及受到控诉都会使法庭走入迷途。常常发生这样的情形，一方面，无辜者受到有罪判决，另一方面犯罪人却没有受到惩罚而逍遥法外。” [11]可见，控审职能的集中，将导致法官对案件产生严惩的预断和偏见，而法官在预断和偏见的支配下，是难以查明案件真相的。实行控审分离不仅是为了保证追诉程序的公正性，也是为了保障结果的公正性。只有通过控诉职能与审判职能的分离与制衡，才能维护法官在诉讼中的中立地位；只有保障了法官的中立地位，才能使法官排除偏见和预断，才能保证判决结果的公正性。

    三、我国控审分离原则的立法与实践

    我国历史上曾经长期处于封建社会的统治之下，封建纠问式诉讼模式盛行，刑事司法机制中缺乏司法分权的观念和实践，控审分离的诉讼架构尚付阙如。建国后，在“砸烂公检法”的文革口号中，刚刚建立起来的以控审分离为基础的司法体制又遭到彻底毁坏。直到1979年《刑事诉讼法》以及《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》颁布，控审分离的诉讼格局才真正在我国开始确立。

    但是，受当时的政治、经济以及我国传统“集权”的司法审判制度的影响，我国1979年刑诉法对控审分离原则的贯彻还很不彻底，也缺乏相关的保证措施，加上我国历来有“重打击、轻保护”、“重实体、轻程序”的法律文化传统，因而司法实践中，往往“配合有余，制约不足”。1996年刑诉法吸收了当事人主义诉讼模式的某些特点，事实上确立了一种新的审判方式。这种审判方式在很大程度上脱离了原庭审程序的轨道，具有了类似于对抗制的证据调查方式的特征。与此同时，控审分离原则也得到了进一步的确认和强化。主要体现在以下几个方面：

    1、与新的庭审方式相适应，法官的活动趋向中立、消极。

    这对于控审分离的实现具有决定的意义。过去，审判长在法庭调查等一系列环节上都占据着主导和控制地位；哪些证据需要纳入法庭调查的范围，要由审判长在开庭前确定，控辩双方尤其是辩护方无法施加影响；法庭调查证据的顺序由审判长独自决定；对所有证据的提出和展示都由审判长按照事先确定的调查提纲主动进行；讯问被告人、讯问证人，被害人和鉴定人以及出示物证和书证等活动都由审判长首先进行，控辩双方只能在其后被允许提出和发表意见。这种法官主宰的证据调查方式，由于他的讯问大纲主要依据侦查卷宗，亦就是提起公诉的数据。因此，其极容易被强迫以提起诉讼之机关的眼光来审判案件，也因此极易丧失本应为判决之职务而必须与检察机关的侦查所保持的必要距离。1996年刑诉法的修改在一定程度上引来了类似于对抗制的证据调查方式，以控辩举证为主代替了法官包办证据调查，避免了法官与被追诉方的激烈对抗，有利于法官中立性的实现。

    2、审理过程中庭外调查权的变化，有利于控审分离原则的贯彻和实现。

    按照1979年《刑事诉讼法》的规定，在法庭审理过程中，遇有合议庭认为案件证据不足或者发现新的事实等情形时，可以延期审理并自行调查。这一规定使得庭外调查具有追诉的性质。因为，这种调查是在合议庭认为证据不充分而不足以定案或者发现新的事实时进行的，而法官进行庭外调查的目的就是为了收集证据，特别是有罪证据，这实际上是代替公诉人承担举证责任，具有补充侦查的性质，这与裁判职能是相矛盾的。[12]1996年《刑事诉讼法》第158条尽管也保留了法官的庭外调查权，但进行调查的前提已不再是证据不充分或者发现了新的事实，而是因为“对证据有疑问”。所谓对证据有疑问，刑诉法没有明确的规定也无相关的司法解释。但根据1996年《刑事诉讼法》第162条“对证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，法官显然不能基于收集证据、补充证据似作出有罪判决的目的进行庭外调查，而只有为了调查核实证据时进行庭外调查才符合立法的本意。
    3、为配合对抗制庭审的改革，公诉方式做了很大调整。

    1996年《刑事诉讼法》第150条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，应当决定开庭审判。”这说明我国检察机关已经不再像原来那样“移送全案卷证”。这样，法官在开庭前阅卷的范围缩小了，有利于防止法官产生庭前预断，对于实现庭前程序与审判程序的进一步分离是有重要意义的，这也是我国1996年刑诉法修改在实现控审分离方面取得的最大成果。

    4、增强控辩双方的程序对等性。

    这样就避免了因被追诉方的力量过于弱小以及追诉方的力量过于强大而使诉讼的结构扭曲，以至于审判向控方倾斜的现象。为了增强辩护方的防御力量，实现控辩平衡，1996年刑诉法主要对以下几个方面进行了修改：

    （1）、律师介入诉讼的时间提前。从犯罪嫌疑人被侦查机关第一次传讯后，或者采取强制措施之日起，律师就可以接受委托为其提供法律咨询、代理申诉、控告。

    （2）、扩大了律师及其它辩护人的诉讼权力。他们不仅可以查阅案卷材料，了解案情，同被告会见通信，同时可以摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定结论；不仅如此，还赋予了辩护律师亲自收集或申请司法机关收集、调取证据的权利。

    （3）、对检察机关的庭审监督进行了修改。1979年刑诉法规定，出庭检察人员发现审判活动有违法情况，有权向法庭提出纠正意见。而1996年刑诉法则规定，只有在人民检察院发现人民法院审理案件违反法律规定的诉讼程序时，才有权向人民法院提出纠正意见。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第185条对《刑事诉讼法》第169条作了解释：“人民检察院认为人民法院审理案件过程中有违反法律规定的情况，在庭审后提出书面纠正意见的，人民法院认为正确的，应当采纳。”六部委《规定》第43条也规定：“人民检察院对违反法定程序的庭审活动提出纠正意见，应当由人民检察院在庭审后提出。”可见，修正后的刑诉法关于检察院审判监督的规定较之修改前的刑诉法有了明显不同。这就意味着公诉人在法庭审判中无权当庭提出纠正意见，只能在庭审后以检察机关的名义向法院提出。

    （4）、1996年刑诉法废除了原刑诉法关于审判长只能制止当事人、辩护人对证人无关发问的规定，而肯定了对公诉人的无关发问也可以制止。

    5、刑事诉讼法取消了免予起诉制度，统一了人民法院定罪的权力。

    这与控审分离所要求的“司法最终裁决”是相一致的。免予起诉是检察机关对依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪分子定罪但不予起诉的一项制度，免予起诉制度在体现惩办与宽大相结合的刑事政策和对轻微案件及时结案发挥了一定作用。但是，没有经过审判程序就对一个人判定有罪，明显不符合司法最终裁决原则。而且，由检察机关来对被告人定罪免刑，也超出了公诉权的范围，违背了国家审判权由法院统一行使的原则，混淆了检察机关与审判机关的职能，因而也是对控审分离原则的背离。

    四、对我国控审不分问题的反思

    （一）、我国刑事司法中的控审不分问题

    刑事诉讼法在上述几方面的改革对我国刑事诉讼中控审分离的实现起到了重要作用，它标志着我国刑事诉讼法向程序的公正性又迈进了一大步。然而也应看到，与这种改革并存的也有对过去制度的保留，控审职能的趋同甚至还随处可见，其中有的属于刑事诉讼法的明确规定，有的则是以司法机关的“司法解释”体现出来的。

    1、审前程序中的控审不分问题

    （１）强制处分权涉及被强制处分的一方的人身、财产、住宅等权利，是否采取强制处分权，实质上具有裁判的性质。[13]法定机关一旦决定适用某种强制措施，就会对被追诉人设定特定的诉讼权利和诉讼义务，这不仅直接涉及公民人身自由和诉讼进程，也关系到诉讼目的能否公正实现。

    （２）从１９９６年《刑事诉讼法》第１５０条的规定来看，１９９６年刑诉法在废除全案卷宗移送制度时，并没有完全采取起诉状一本主义，而是采用一种介乎于两者之间的起诉方式。根据《刑事诉讼法》第１５０条的规定，检察机关在提起公诉时，在移送证人名单、证据目录的同时，还须移送主要证据的复印件或者照片。在我国目前的公诉方式下，由于主要证据范围的决定权掌握在具体的办案人员手中，其范围具有较大的随意性和不确定性。这样，也就无法保证法官凭借全部的案卷材料做出客观公正的预断。显然，我国目前的庭前审查程序不仅对被告方辩护权的行使构成了实质性威胁，也与控审分离原则的基本要求背道而驰。

    2、一审程序中的控审不分问题。

    （１）、人民法院发现新事实后的处理上

    根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第１７８条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉。”从该解释的规定来看，法官建议人民检察院补充侦查有时会模糊审判权与公诉权的界线，甚至导致审判权的追诉化，真正的控审分离原则难以保障。

    （２）、体现在人民法院直接改变罪名上

    根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第１７６条（二）项的规定，人民法院对于“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的”，法院有权直接改变罪名（包括增加新的罪名），即“控此罪判彼罪”。必须指出的是，法院经过开庭审理，在认定检察机关的指控罪名不成立的情况下，直接以其他罪名作出有罪判决，事实上是将一个未经起诉也未经被告人辩护和法庭质证的新罪名强加给被告人，也是对被告人发动了一次新的追诉。而且在法院审理认定的罪名重于原起诉书所认定的罪名时，法院实际上是在“协助控诉”或“变相追诉”，这既混淆了控诉、审判各自的职能，也侵犯了被告人的辩护权。
    （３）、体现在法官的庭外证据调查权方面

    １９９６年刑诉法尽管引入了若干对抗制的因素，法官的中立性和消极性也有所增强，但并未从根本上改变我国法官职权主义的现状，最明显的标志就是法官庭外调查权的保留。

    《刑事诉讼法》第１５６条规定：“法庭审理过程中，审判人员对证据有疑问的可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”这实际上是最高法院通过自我授权的方式，赋予了各级法院采用调查核实方式的酌定权。司法实践中，法官的庭外调查多数是单方面进行的，很少通知检察官和辩护人到场共同参与。另外，根据《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》的规定，庭外调查核实中所获得的新的证据材料应当经过法庭调查程序，查证属实才能作为定案的根据。但是以何种方式、由何方将该项证据纳入法庭调查范围，刑诉法和《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》都没有明确规定。

    （４）、级别管辖的变更方面

    按照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第１６条的规定，基层人民法院认为案情重大、复杂，需要由中级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送中级人民法院审判；如果中级人民法院同意移送的，就会向基层人民法院下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院；基层人民法院接到同意移送决定书后，应当通知同级人民检察院和当事人，并将起诉材料退回同级人民检察院。人民法院自身内部的这种上下级之间的案件移送，实际上是一种强迫改变起诉级别和内容的做法，起诉被迫以人民法院的意志为转移。

    3、二审程序中的控审不分问题

    （1）、二审法院按照“全面审查”原则进行审判

    对于这一原则，现行《刑事诉讼法》是这样表述的：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉和抗诉范围的限制。”但是，对于原审判法院所作的裁判，被告人只对其中部分内容提出上诉，检察机关只对部分内容提出抗诉的，第二审法院对全案事实和法律问题进行审查，这种不告而理的行为显然是违背控审分离原则的。

    （2）、对原审判决认定的罪名加以改变

    根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第257条的规定，第二审法院经过重新审判，对“原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名。”这就是说，第二审法院可以将第一审法院判决中认定的罪名直接变更。但是，这个新罪名不仅可能未经被告人辩护，而且肯定未经一审审判，在这种情况下，不仅剥夺了被告人的辩护权，也剥夺了被告人的审级利益。与第一审法院自行变更罪名的行为一样，这种行为同样是违背控审分离原则的。

    （二）、我国控审分离原则的完善

    我国刑事诉讼中的绝大多数问题，似乎都与控审不分问题存在着密切的联系，而我们过去所进行的改革似乎完全忽略了刑事司法体制。显然，如果不对“公、检、法三机关”的关系进行重构，对我国刑事司法中存在的控审不分问题进行矫正，不仅对抗制审判方式的法律移植难以真正取得成功，而且也无法从制度上解决我国司法实践中存在的程序违法问题。我国刑事司法体制从本质上说，是建立在“实体主义”的价值基础之上，而现代诉讼功能的多元化决定了诉讼价值目标的多极性，绝对的“实体主义”或“程序正义”都将导致诉讼程序设计上的缺陷和诉讼正义的最终丧失。因此，重构我国刑事司法体制应坚持“实体主义”与“程序正义”并重的原则。简单来说，可以从以下几个方面着手：

    1、在审前程序中建立司法审查机制

    2、改革公诉方式

    3、确保法院的裁判活动严格遵守“不告不理”和“诉判同一”的原则

    4、赋予被追诉人及其辩护人更多的诉讼权利，实现公诉人的当事人化。

    5、全面实施法官法，确保审判权的独立行使。

    对我国司法实践中控审不分问题的矫正，离不开诉讼观念的转变，尤其是程序正义观念的深入人心。否则，再好的制度也不会取得良好的效果。这种观念的转变，不仅是确保控审分离原则实现的关键，恰恰也是一个社会走向法治社会的重要标志。

    参考文献：

    [1] 万毅.《刑事控审分离原则的法理探析》.载《西南师范大学学报》

    [2] 万毅.《刑事控审分离原则的法理探析》.载《西南师范大学学报》

    [3] 《德国刑事诉讼法典》.李昌珂译.北京:中国政法大学出版社,1995

    [4] 《日本刑事诉讼法》. 宋英辉译.北京:中国政法大学出版社,2000

    [5] 赖健雄.《澳门刑事诉讼法典.序》 北京: 法律出版社,1997

    [6] [法]卡斯东•斯特法尼等.《法国刑事诉讼法精义》.罗结珍译.北京：中国政法大学出版社.1999.

    [7] 顾培东,《社会冲突与诉讼机制》.四川：四川人民出版社1991.

    [8] 陈桂明.《诉讼公正与程序保障》.北京：中国法制出版社1996

    [9] （美）马丁•p•戈尔丁.《法律哲学》.北京：三联出版社1987

    [10] 顾培东.《社会冲突与诉讼机制》.四川：四川人民出版社1991

    [11] [法]卡斯东•斯特法尼等.《法国刑事诉讼法精义》.罗结珍译.北京：中国政法大学出版社.1999

    [12]陈卫东，刘计划《我国刑事诉讼中法官司法调查权的变化》，载《法学评论》1998年第2期。

    [13]宋英辉，《刑事诉讼目的论》，中国人民公安大学出版社，１９９５年版，第１９４页。

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