摘要:最高人民法院、最高人民检察院对《刑法修正案(六)》第7条对刑法163条的修正,将该条罪名易为“非国家工作人员受贿罪”,反映出了该罪在市场经济条件下喜爱一些新特征;淡化刑法对法益保护中的公权性质,扩大职务行为的非管理化;充实“以个人占有的”的主观要件。深入剖析这些问题,有利于准确把握立法旨意。
关键词:非国家工作人员 职务便利 个人占有
最近,最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)联合下发了《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定(三)》的司法解释,将《(中华人民共和国刑法)修正案(六)》(以下简称《刑法修正案(六)》)第7条中对刑法163条修正后的罪名确定为“非国家工作人员受贿罪”,取代了原“公司、企业人员受贿罪”罪名。《刑法修正案(六)》出台后,就第7条的罪名认定,学界是众说纷纭,莫衷一是,有的认为应定“商业受贿罪”,但大多数学者所持的观点是以“公司、企业、其他单位人员受贿罪”加以认定。同一法条的内容,以不同视觉切入,得出相左结论,颇耐人寻味。但无可置疑的是,“两高”对该罪罪名的确立,将会对我们在今后的执法和司法中理解和把握该条的立法旨意大有裨益。正如有的学者所说:“较之于原刑法条文,《刑法修正案(六)》(对于163条)的修订,似乎只及于犯罪主体范围的扩大,但由于犯罪构成是由法定主、客观要件构成的一个有机联系的整体,其中一个要件的变化,必然会影响乃至于改变犯罪成立的界域及其相应的刑事责任。Www.11665.cOm”按照刑法学通说认为:“罪名是对犯罪本质特征或者主要特征的高度概括。”
“两高”确定的这一司法罪名,将会给我们理解和把握修正后的该罪的犯罪构成要件传递出哪些重要信息,这是值得我们思考的,据笔者意见,“两高”这一罪名的命题,正是在贿赂犯罪的界域中明确划分了利用公共权利的受贿与利用非公共权利的受贿两种类型。这一划分也正契合了《联合国反腐败公约》关于反受贿犯罪的定罪机制,该《公约》恪守腐败犯罪源于职务的特质,将实施腐败犯罪的行为主体明确定位于二级多元的犯罪主体体例:一级的受贿主体是公职人员,包括国际公职人员、外国公职人员、国际公共组织官员;另一级的受贿主体是私营部门的领导或任何人员。受贿罪的实质就是权利寻租,实行权钱交易。由于公权力与私权力的性质不同,在受贿犯罪中利用权力受贿起到的作用其效果各异。因而犯罪的构成要件在内容上也不尽相同,鉴于此,对修正后的有关本罪的定义及犯罪构成要件,在原来的基础上有必要做一重新审视。
一、关于本罪的概念及侵犯的法益
(一)本罪的概念
根据《刑法修正案(六)》对刑法163条的修正内容和“两高”针对其内容所确立的罪名,本罪是指非国家工作人员利用职务(包括在单位的从业身份)之便,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋利益,并收受贿赂数额较大,致使其单位利益遭受损失的行为,其概念具有以下特征。其一,淡化了在本条语境下“单位”一词的公共属性,还其法人化的本色,使其回归于市民社会。在以往我们传统的观念中,把这种“单位”作为在公权力的支配下的集合体,赋予浓郁的公有特色。而在市场经济条件下,它更多的是作为经济实体脱离于公权力的控制和支配,生存于市民社会之中;其二,本条所称的“单位”是具有独立经济实力,依法成立并独立享有民事权利,承担民事义务的经济实体,突破了原《刑法》条文中仅指公司、企业之限制;其三,行为人接受贿赂的行为与其利用职务或者利用在单位从业的身份之便,为他人谋利益,具有刑法上的因果关系;其四,收受贿赂数额较大且损害了单位利益。本行为构成犯罪,受贿数额要达到法定标准。一般表现出是以损害单位利益为代价。
(二)本罪的侵犯法益
按照通说的观点,认为本罪是复杂客体,即公司、企业及其他单位的正常管理制度和公司、企业或者其他单位工作人员职务的廉洁性。随着改革的深入,事情的变化,对于本罪刑法所保护的法益也随之发生了重大变化。就刑法对本罪原保护的以公有制为前提的企业管理制度,随着企业改制和股份制改造的进程,其企业作为公共体的公有制性质已经蜕化,尤其是民营企业的蓬勃发展,越发凸现私营经济的特色,因而这样的公司、企业及其他单位以原刑法重点保护其公有制为特色的企业管理制度的历史使命已经完结。继而刑法所担当起的保护法益也随之发生了变异,这种变异主要有以下几个特征。
第一,作为集合体的单位,再不是按照财产所有制性
质进行归类,如:全民所有制企业、集体所有制企业、私营企业,而是按照投资主体多元化且投资人所应承担的责任进行划分,如:有限责任公司、股份有限公司、一人公司、合伙企业、个人独资企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业,尤其是这次《刑法修正案(六)》增加了“及其他单位”的内容,其投资主体更具灵活性和宽泛性。这样的划分其实质也说明了这些集合体的非公有制的性质。
第二,随着这些单位性质的民事主体化,其成员中所任职务的公权力的属性逐趋向弱化,因而,其职务反映出要求工作人员自身廉洁与否对公共权力的危害相对下降,对此的社会危害性也相对减小。但另一种具有刑事惩罚性的严重社会危害性的情事随之而生,即公司、企业等单位的管理者对单位负有的职责和忠诚义务的违反,严重损害单位利益的情形凸现出来。这从新修订的《公司法》中新增的第6章有关董事、监事、高级管理人员的资格和义务中有关规定可作佐证,关于公司董事、监事、高管人员的忠实、勤勉义务,《公司法》第6章的148条分两款作了规定,第1款是:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务,”第2款是;“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司的财产。”从此条法理上分析,“忠实和勤勉义务”应是其上位概念,换言之,董事、监事、高管人员利用职权收受贿赂是属于对其忠实、勤勉义务的违反。在随后的第150条、第152条对违反这些义务的高管人员如何进行责任追究也作出了具体规定。如:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。股东可以书面请求监事会或者不设监事会的监事向人民法院提起诉讼。监事会或者不设监事会的监事收到书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急,不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。而本罪的设置正是对这些公司、企业的高管人员违反忠实、勤勉义务的刑事责任追究。
第三,如果某些公司、企业人员的职权具有公共权利的特征,利用职务之便,索取或者收受贿赂,为他人谋利益,侵犯了其职务的廉洁性,如:国有公司、企业中从事公务的人员、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员,《刑法》163条第3款作了明确规定:“国有公司、企业中从事公务的人员和国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员有前两款行为的,依照本法第385条、第386条的规定定罪处罚。”即按“受贿罪”、“单位受贿罪”定罪处罚。基于以上分析,本罪侵犯的法益应是非国有公司、企业、其他单位的工作人员对公司、企业等单位的忠诚和勤勉义务及公司、企业和其他单位的经济利益。
二、对本罪客观要件的理解与审视
本罪在客观方面表现为非国有公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取或者收受他人财物,为他人谋利益,数额较大的行为;或者是在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费、归个人所有的行为。
以上关于本罪客观方面的表述是根据《刑法修正案(六)》对刑法163条第1、2款修正后的规定,从这两款的逻辑关系看,第2款规定的内容是包含于第1款之中的,并不像有些学者所认为的那样,是对商业贿赂犯罪的专条规定,关于这一点,清华大学张明楷教授作了充分论证。他认为:《刑法))163条第2款的规定是注意规定而不是法律拟制的问题,所谓注意规定是在刑法已作基本规定的前提下,提示司法人员注意,以免司法人员忽略的规定。因而即使第163条没有第2款的规定,对公司、企业人员收受回扣的行为,也应认定为公司、企业人员受贿罪。对此,以下几个问题是值得认真探讨的。
(一)对利用职务之便的理解
何谓利用职务之便?对此,学界的通说主张,是利用本人职务范围内的权力,即主管、经营、管理某项公共事物的职权。可见,这里的职务应限于管理性质的活动。至于劳务之便、工作之便,则不应涵盖在内,从以上对本罪侵害法益的论述中可知,公司、企业、其他单位的人员,其职务所涉的公共属性已经蜕化,更多体现出是其成员对单位的勤勉和忠诚义务,表现出的是职业操守的优劣,直接影响的是公司、企业等单位的经济利益。所以有学者认为本罪的职务之便是在公司、企业的业务活动中产生的,这种业务既包括单位的管理工作,也包括劳务活动。
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bsp; 这次《刑法修正案(六)》对刑法163条第2款修改中所增加的“以职务之便”的内容,无不体现出这种立法倾向,而医生以自己的工作之便,收受病人的红包行为是否构成受贿,在学界和司法实务部门几乎是持否定态度,认为“行为人仅仅基于身份的便利收受他人财物的行为,如医生收受患者或家属的红包,教师收受学生及其家长的红包等行为,尚不宜以‘公司、企业人员受贿罪论处’”。将医生收红包笼统说成是基于身份的便利是不确切的,除个体医生外,医生均是在一定的医疗卫生部门从事医务工作,从合同关系讲,医生是代表单位为患者从事医疗服务。利用自己的服务便利,即属于工作之便,收受患者红包,实则既违背了员工对单位的忠实义务,又未履行代表单位向患者应尽的合同义务。因此,单位医生违背自己的职责,以其技术优势索要或收受患者的红包,就是利用工作之便收受贿赂的行为,其行为符合《刑法修正案(六)》对刑法163条修改后的犯罪构成要件。
(二)索取和非法接受他人财物两种行为的性质认定
与受贿罪一样,本罪在客观方面有主动索取型和被动收受型两种形式,但法律在这里规定本罪情形与受贿罪的构成要件有所区别。不管是索取财物还是非法收受财物,都需要有“为他人谋利益”作为必要要件。易言之,法律在这里是将两种类型的受贿行为的严重的社会危害性未分上下,而是等量齐观,“两高”的司法解释对以上两种类型的受贿行为构成犯罪的数额标准也未作区别规定。说明这两种类型的受贿对公司等单位利益的侵害程度是相当的。它不同于受贿罪的法益是对职务廉洁性的侵害,主动索贿行为要重于被动非法收受贿赂行为。因而法律规定其索贿行为不以是否有“为他人谋利益”作为前提条件。这也是立法践行罪刑均衡原则的理性选择。
这里需要注意的是,本罪在对财物的索取形式上是否适用“两高”最近所做出的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)所规定的内容。换言之,该《意见》对于本罪有无适用效力?为什么提出此问题,因为该《意见》在每条中都明确无误地写有“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益”的形式,按文字表述的逻辑关系看,非国家工作人员应不属该《意见》中规定的适格主体。虽然从受贿行为的本质特征看,无论是国家工作人员抑或是非国家工作人员的受贿都具有同一性。由于两种主体的差异性表现出法益保护的非同一性,因而在受贿方式上有选择的做些差异性规定,是符合罪责刑相一致的原则。所以,原则上两高《意见》规定的内容,不适用于本罪的认定。
(三)为他人谋利益的辨析
关于“为他人谋利益”的理解,学界热衷于是主观要件还是客观要件的争辩,都陷于难以自圆其说的窘境。譬如,有的学者认为:所谓为他人谋利益,是指行为人索要或收受他人财物,利用职务之便为他人或允诺为他人实现某种利益。只索取或收受他人财物而没有为他人谋取利益的,不能构成犯罪。所谓“允诺”,按《现代汉语词典》的解释为“应允”的意思,即答应做某事,但实际还未动手去做,甚至有时答应也并不准备去做,这与索取和非法收受他人财物并未许诺为他人谋利益的后果,并无本质区别。但按上述的认定标准,前者构成犯罪,后者不以犯罪论,实有“白马非马”之嫌!在司法实践中利用职务之便索取或收受他人财物,被判定受贿罪的不乏其例,也并没有死抠是否实际为他人谋取利益的情形。因而有学者提出受贿罪“为他人谋利益”之要件取消论的主张,认为在“利用职务之便”之外增加“为他人谋利益”的条件,只能是画蛇添足。作茧自缚。
我国的受贿犯罪行为主要在刑法第163条、第385条进行了规定,但在这两种受贿行为中对“为他人谋利益”的前提条件规定是有明显区别。对于第163条规定的非国家工作人员的受贿,无论是主动索取型还是被动收受型,均要求行为人客观上有为他人谋利益的事实,而第385条所规定的国家工作人员受贿,对索贿并没有“为他人谋利益”的规定,即索取型贿赂不需要把“为他人谋利益”作为犯罪构成中的必要要件,它只是在被动受贿型行为中的必要要件。对上述法律的规定如何理解,正是我们正确探讨“为他人谋利益”的最好路径。
众所周知,贿赂犯罪是对合性犯罪,是由行贿和受贿两个方面组成。所谓“贿赂”有两层含义:一是用财物买通别人;另是用来买通别人的财物。因而在贿赂行为中,行贿者是用自己的财物买通受贿者手中的权力,进行权钱交易。在这之中两方面的目的和需求均是心知肚明。当受贿者从行贿者手中接受贿赂时,实质已承诺了为他人谋利益。至此,行贿和受贿的行为同时成立。于是乎
在刑法条文中再把“为他人谋利益”加以规定,确有“画蛇添足”之嫌。但从不同主体的贿赂犯罪行为侵犯刑法中的保护利益看,在此绝非是“添足”之笔,而是其精当之作。
对于受贿罪来说,侵犯的主要客体,即,国家工作人员职务的廉洁性,当受贿人接受行贿人的贿赂时,就足以触犯了刑法对此的保护法益,为什么条文中还要加一“为他人谋利益”之后缀,我们认为有以下两个原因:第一,作为被动的收受贿赂,对其受贿行为的认定,只能通过是否“为他人谋利益”这个客观性的事实来加以确定,从形式上看,这种客观事实呈现出某些阶段性,包括承诺、实施和实现三个阶段,只要证明行为人在其中一个阶段的事实,就成立了“为他人谋利益”的要件,从而证明行为人收受财物的贿赂性,第二,对于主动索贿性的贿赂犯罪,其“为他人谋利益”的表征是显而易见的。从诉讼角度看,只要索取贿赂就能确定其行为的受贿性,同时,主动索贿行为较之被动受贿行为更为严重。有学者认为,对于索取贿赂的,不要求为他人谋利益。这种说法需商榷。凡是受贿行为,必须同时具备收受他人财物和为他人谋利益两个方面的内容,只收受他人财物而没有为他人谋利益的,不能构成犯罪。索贿行为本身就表征出“为他人谋利益”的特征,不能理解为只要是索贿行为,对于“为他人谋利益”之要件是可有可无的。
因此,对于《刑法》163条中非国家工作人员的索贿,明确将“为他人谋利益”与被动受贿一样加以规定,有别于受贿罪的索贿行为,这是值得商榷的,首先,“为他人谋利益”包括四种情况;一是许诺为他人谋利益,但尚未实际进行;二是已经着手为他人谋利益,但尚未谋取到利益;三是已经着手为他人谋利益,但尚未完全实现;四是为他人谋取利益,已经完全实现,从以上四种情况看,第一种情形只是许诺,在这种情况下,对公司利益的损害只存在一种实际威胁,后三种情况实际已经着手为他人谋利益,由于阶段不同,只是造成实际损害的大小不同罢了。其次,非国家工作人员的受贿行为的社会危害性较之国家工作人员要轻,因而在《刑法》163条中将其索贿与被动受贿并列在一起,都作了“为他人谋利益”的限制性规定,显然,在这里“为他人谋利益”实际上起到一个量化式的权衡作用,上面已分析,索贿行为实际包含着“为他人谋利益”的表征,其中包括了四个方面的不同状况。但《刑法》163条在索贿行为中又加以“为他人谋利益”的限制性规定,因而从量化角度分析,163条规定的非国家工作人员受贿罪中“为他人谋利益”与刑法385条受贿罪中所规定的“为他人谋利益”其内涵与外延都具有了一定差异性。从以上分析可知,本罪侵犯的客体是公司、企业及其他单位的财产利益和对其忠实勤勉的义务,依据《刑法》163条第二款中规定的“收受各种名义的回扣、手续费归个人所有”之内容可探知,在此行为人对回扣、手续费等财物归不归个人所有来衡量公司、企业及其他单位的利益是不是遭受损失,来确定其行为是否构成犯罪的楚河汉界。从“为他人谋利益”的不同阶段分析,仅许诺“为他人谋利益”,只是对公司、企业及其单位利益受损造成威胁,还没有实际损害的发生,根据本罪性质,应认为此种情形并未达到严重危害社会的程度,应从犯罪中排除。因而,是否已“着手为他人谋利益”作为本罪认定的起点,则符合“罪责刑相一致”的原则。
三、关于本罪主体及有关主观方面若干问题的探究
(一)对公司、企业、其他单位工作人员的认定
从《刑法》163条保护的法益看,是公司、企业及其他单位的利益和职工对其单位的忠实义务。所以,本罪的主体涵盖了公司、企业及其单位的所有职工。从其类型划分,主要有两种类型:一是从事管理职责的工作人员;另是从事具体工作的职工。这在第八届全国人大常委会第十二次会议通过的《关于惩治违犯公司法的犯罪的决定》第九条中关于公司受贿主体,就明确规定是公司董事、监事或者职工。因此,不能把本罪的工作人员狭义的仅仅理解是具有管理职能的人员。鉴于此,有些学者明确提出将“利用职务之便”诠释为“利用从业之便”。
(二)对其他单位的工作人员的理解
本罪主体与受贿罪主体都要依附一定单位作为基础,即为某一单位的工作人员。那么“单位”作为刑法中的一个概念,应如何界定?对此问题的探讨,直接影响到本罪中“其他单位”的范围确定问题。我们认为,在现行刑法还未修正之前,刑法中关于单位的界定范围应以刑法总则有关单位犯罪的具体规定(刑法30条的内容)的内容为依据,不能任其对该概念的外延进行扩大或缩小。刑法第30条明确规定了单位的外延有五种形式,即公司、企业、
事业单位、机关、团体。就本罪主体非国家工作人员的性质而论,显然,这里的“机关”不属本罪的单位之列。根据刑法第93条第2款的规定,国有公司、企业、事业单位、团体等单位也应不属此列。因此,本罪的“其他单位”作为与公司、企业相并列的社会组织,应是非国家财政拨款或者来自非国有资产的事业单位和团体。这是我们界定本罪“其他单位”外延的法律依据。所谓“事业单位”,实质包括从事新闻、出版、广播、电影、电视、
曲艺、教育、科技、卫生、体育等事业单位。所谓“团体”,是指各种群众团体组织,包括工会、各种协会、宗教团体、基金会等。有学者在肯定单位不受所有制限制的同时,认为个体经济也可以成为刑法中的单位,是没有法律依据的。
(三)关于本罪是否“以个人占有为目的”的拷问
关于本罪(受贿罪亦同)是否需要“以个人占有为目的”作为构成要件,在学界并没有引起重视,因而在司法实践中对在本罪性质的判断上也带来一些疑惑。这实则需要对刑法163条第1、2款不同规定的情形进行拷问,探讨其法条内在的规定性。我们知道,163条第1款是对非国家工作人员一般受贿行为的规定。从目前情况看,行为人对贿赂财物的处置通常有以下几种情形;一是将贿赂财物用于个人挥霍或者消费处分;二是将贿赂财物纳入小金库使用;三是将贿赂财物私下用于业务招待等公关性支出;四是将有关贿赂财物上交有关组织或者转入廉正账户;五是将贿赂财物退还给原行贿单位或者个人。对于一、二两种情形的定性,司法实践中的认识较为统一,按贿赂犯罪认定。目前存在较大争议的主要是后三种情形,即对于贿赂财物自己没有占有的情况下是否构成贿赂罪则是众说纷纭,譬如,行为人将贿赂财物私下用于业务招待等公关性支付,在司法实践中作法不一。一般是采取扣除法,但有学者明显是持反对意见。认为贿赂犯罪案件中的财物流向,原则上不应对其行为性质及其具体数额的认定产生影响。从以上观点产生出的分歧看,争论的焦点表面看是在受贿者对受贿的财物是否归个人实际享有,实际上是受贿者主观上有无“以个人占有为目的”作为是否构成犯罪的尺度和标准。要回答此问题,仅从163条第1款的规定探究是难以确定。我们在以上分析163条第1款和第2款的内在联系时已分析二者之间是属注意规定的性质。换言之,第1款与第2款的规定从形式到内容具有质的同一性。因而我们可以从第2款规定的内容来反观第1款的内容,应是顺理成章。第2款在贿赂财物的归属上明确规定:“收受各种名义的回扣、手续费归个人所有的,依照前款规定处罚”。显然,贿赂的财物归不归个人所有,是构成本罪与非罪的又一评判标准。而这里需要讨论的是对“归个人所有”的评判是以客观标准,还是以主观标准作力尺度,是值得探讨的。
有学者就曾有这样担忧的认为:从证据学的角度来看,既然行为人已经被证实将部分(甚至绝大部分)所得的财物用于业务支出,在被告人职务尚存,业务活动尚需继续开展的情况下,我们又有什么理由得出行为人不准备将余下的财物进一步用于公司,而一定就是非法据为己有的结论呢?解决此问题,是采取主观标准还是客观标准,将会得出不同的结论。
所谓客观标准,是以受贿人对贿赂的财物是否实际个人所得,作为贿赂财物归属的性质判定,不考虑行为人在接受财物时有五个人占有的目的;主观标准是以受贿人受财物时主观上有无个人占有为目的,作为贿赂财物归属的性质判断。
根据以上提出的两种标准作为判定依据,作为客观标准,只要受贿人将受贿财物用于业务公关或者上交组织,不问受贿时的主观动机,均应作为“非归个人所有”的判定,不以犯罪论处。然而,依据主观标准,收受财物时是以个人占有为目的,即能判定对收受财物归个人所有,不问以后对财物做如何处置,均以犯罪既遂论。
对于以上两种标准的利弊进行比较,我们认为依据主观标准作为判定尺度,要优于客观标准。因为主观标准更符合主客观相统一的刑法原则和有关犯罪形态的理论,避免陷于客观归罪的窠臼。按照客观标准,将收受贿赂的财物是否用于公司业务等支出作为“归个人所有”的界限的话,对于没有用于公司业务的贿赂财物是否归个人所有,其性质是难以确定的。我们认为运用主观标准会很好地解决这一难题。根据犯罪形态理论,当受贿人“以个人占有为目的”接受贿赂财物时,即构成本罪的既遂。即便将这些财物用于公司业务,并不影响犯罪的成立,但可作为量刑从轻情节;如果接受财物时,行为人并没有“以个人占有为目的”,而是用于公司业务等,即使收受的财物还未用于公司业务等事项(除了行为人后来又具有“以个人占有为目的”外)也不能以“个人占有”的性质进行
认定。
因此,我们认为对于收受贿赂的财物归属的性质认定,按照“主客观相统一”的刑法原则,应采取主观标准作为评判尺度。易言之,“以个人占有为目的”,是确定“归个人所有”不可缺少的主观心理,应是构成本罪的必要要件.
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