摘要：本文通过借助期待可能性理论对亲亲相隐原则的正当性进行阐释，并通过刑法的谦抑性理念对在现行刑法中引入该项原则的必要性进行分析，进而以窝藏、包庇罪为例论述应该如何在我国的刑法中运用该项原则。
关键词：亲亲相隐 期待可能性 刑法的谦抑性 窝藏、包庇罪
一、亲亲相隐原则概述
"亲亲相隐"又称为亲属容隐、亲亲得相首匿，是指法律允许亲属间相互隐罪而不追究或减轻其刑事责任的规定。不仅有罪可以相互包庇，为犯罪人通风报信，而且不准亲属间相互告发。这项制度渊源于先秦儒家关于"孝"的伦理观念，"亲亲相隐"的思想在先秦时期还只是停留在儒家的道德层面而未成为一项法律制度。如《论语·子路》里有这样的内容，"叶公语孔子日：吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰：吾党之直者异于是；父为子隐，子为父隐，直在其中矣"，这其中体现的就是"亲亲相隐"的思想。
以法令形式确立亲亲相隐制度始于西汉，宣帝四年曾下昭："父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。"这可以看作是中国亲亲相隐制度正式形成的标志。亲亲相隐制度的成熟是在《唐律》，唐律中亲亲相隐原则形成了一个完备的规范系统。
唐以后的法律，容隐的范围更为扩大，不但直系亲属和配偶包括在内，只要是同居的亲属，便可援用此律，即便是不同居的同姓大功以上的亲属，以及大功以下的孙媳，夫之兄弟，兄弟妻和外祖父母、外孙也包括在内，明清律的范围且扩大及于妻亲，连岳父母和女婿也一并列入。wwW.11665.COm至于不同居的小功以下的亲属，其相容隐的权利则受到限制。唐以后的法律还都明文规定于律得相容隐的亲属皆不得令其为证。而法律对于谋反、谋大逆、谋叛的大罪是不适用"亲亲相隐"的。[1]清末民初，亲属容隐制度继续得到沿袭，然而，新中国成立后，这一传统法律制度就被抛弃了。
二、从期待可能性理论探析亲亲相隐原则
西方有一句古老的法律格言，谓之"法律不强人所难"，即法律不能要求人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为，上升到刑法理论，就是期待可能性理论。期待可能性理论是大陆法系刑法学的重要理论之一。简单地说，行为人在不得已的情况下, 无可奈何被迫实施了违法行为, 其刑事责任如何, 这就是期待可能性问题。期待可能性是指根据行为时的具体情况, 能够期待行为人实施合法行为的可能性。[2]如果有期待可能性, 即能够期待行为人在行为时实施合法行为, 行为人违反此期待实施了违法行为, 即产生责任；如果无期待可能性, 即行为人在行为时只能实施违法行为, 不能期待其实施合法行为, 此为阻却责任事由, 行为人不负刑事责任，即期待可能性理论是从有责性层面进行研究的。
从期待可能性理论来看亲亲相隐的行为，我们会发现，对于大多数人而言，当其亲属犯罪时，他们往往会情不自禁地对亲属予以包庇或隐匿。法律不可能指望一般人作出告发亲属犯罪、不藏匿犯罪亲属、为亲属作有罪证明等行为。因为公民与亲属的关系是天然的、与生俱来的, 而与国家利益的关系是后天的、人为的，因此可以说, 亲亲相隐源自人的本性, 这种情形是值得谅解的，其行为没有责难的可能性，应该得到一定程度上的容忍。正如大塚仁教授所说的，"期待可能性正是想对强大的国家法律规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪的理论"。我们无法期待大多数人在国家利益、社会利益和家庭利益、亲属利益发生冲突时都能够自觉地选择前者优先，这是不切合实际和人之常情的。
其次，期待可能性采用的是一般人的标准，如果一般人处于与行为人相同的情况下, 从情感上都会做出这样的行为选择, 则应认为对行为人不存在期待可能性或者期待可能性较小。尽管在面对亲属犯罪时，少数人会选择"大义灭亲"，但立法不应以少数人能做到的为标准，而应考察大多数人能否做到这一点。再次，法律规范是伦理规范的体现，如果一个行为是符合大众所秉持的伦理，那么它就不应该为法律所非难。而从古今中外的经验来看，亲亲相隐的行为都是为大众伦理所支持的，符合人的情感需要。
而目前我国《刑法》第三百一十条规定："明知犯罪人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、管制、拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。"由此可见，我国刑法对窝藏、包庇罪的规定都没有对行为主体是亲属的情形作出例外的规定，也即现行刑法并没有采纳亲亲相隐原则，而是将亲属的隐匿行为同其他人的隐匿行为等同起来，作出相同的评价。此外，刑事程序法也没有赋予亲属拒绝作证的权利，而是跟一般人同等对待，这是不合理的。
三、从刑法的谦抑性看在我国刑法中引入亲亲相隐原则的必要性
刑法的谦抑性是指刑法作为社会抗制违法行为的最后一道防线, 应根据一定的规则对刑法的处罚范围和程度加以限制，防止刑罚的膨胀。其内容包括以下三个方面：刑法的补充性、不完整性和宽容性。它体现了刑法作为第二次规范所具有的最后手段性的特征。谦抑性是由刑法在部门法法律体系中的地位以及刑法的严厉性的特质决定的。
最先明确提出并使用"刑法谦抑性"这一概念的是日本学者平野龙一，他一直倡导刑法的谦抑性的内涵之一即是对于日常性的、轻微的犯罪行为，刑法应当采取宽容的态度。他认为："即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法，可能的话，采取其他社会统治的手段才是理想的。可以说，只有其他社会统治手段不充分时，或者其他社会统治手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。"[3]张明楷教授指出，刑法谦抑性是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。[4]从他对刑法谦抑性的定义上不难看出，张明楷教授所指称的刑法谦抑性，主要包含两方面的内容要求，一是非犯罪化，二是轻刑化。陈兴良教授则认为，"刑法的谦抑性, 是指立法者应当力求以最小的支出---少用刑罚甚至不用(而用其他刑罚替代措施) 获取最大的社会获益---有效地预防和控制犯罪"。可以看出，陈兴良教授对刑法的谦抑性内涵的表述更强调的是经济性。
对亲属相隐的行为减免处罚符合刑法的谦抑性。从某种程度上来说，对亲属相隐的行为并没有达到要用刑法来予以处罚的危害程度，即便是情节稍重一点的，我们也完全可以用行政处罚的方法来予以惩罚，而不需要动用刑法。如果是情节严重需要动用刑法的，我们也可以采用较轻的刑罚手段或非刑罚的手段来予以处罚，以体现法律的人道性和平衡法益保护。另外，亲属间的窝藏和包庇行为是一种出自人的天性且能够为社会所容忍的的行为，对这类行为进行刑罚处罚并不能达到预防犯罪的目的，由此产生了刑罚无效果，造成司法资源的浪费。国家的刑罚资源是有限的, 国家不应该投入不必要的刑罚成本来预防和控制犯罪, 而是应该在充分考虑刑法自身的经济性和效益性的前提下, 投入适当的刑罚成本来获得预防和控制犯罪的最大化效果。对亲属间的隐罪同普通人之间的隐罪同样处理实际上就是付出了不必要的刑罚成本，因此，为了实现我国刑法的谦抑性目标，体现刑法的补充性、经济性和宽容性，有必要将亲亲相隐原则引入我国刑法。
四、"亲亲相隐"原则在我国刑法中的运用--以窝藏、包庇罪为例
从期待可能性理论和刑法的谦抑理念来看，亲亲相隐制度有其正当性和现代理论根基，可以在现行法律中予以借鉴和运用，但在目前全面引进亲亲相隐原则，将这类行为都不以犯罪论处有点不现实。我认为可行的做法是在充分权衡国家利益、社会利益和家庭利益、亲属利益的基础之上，对亲属相隐的行为从宽处理。通过明确规定亲亲相隐的主体范围和罪行范围，规定可以适用的主体以及禁止适用的罪行，以此来界定相隐权和拒绝作证权可适用的范围。此外，我认为亲亲相隐制度在现行法律中应该定位为权利而不是义务，也就是说，当自己的亲属犯能够相隐的罪行时，可以选择为其隐匿，也可以选择不为其隐匿，由公民自己作出权衡和选择，而不是强制性地规定一定要为亲属容隐。传统亲亲相隐更强调容隐的义务性,那是跟古代的社会结构和统治方式有关,而现在的社会更强调的是人的自主性、权利本位和多元化，如果作为权利的话，权利人也可以放弃行使这项权利，但作为义务的话，却是要强制履行的，因此，亲亲相隐在当代宜作为权利而非义务。
另一方面，关于亲亲相隐的责任问题，我认为现阶段在实际操作中采纳亲亲相隐原则可以区分情节的轻重来对待。对于情节轻微的既不以犯罪论处也不予以行政处罚；情节稍重一点的可以予以行政制裁，但仍不以犯罪论处；情节严重的，虽以犯罪论处，但予以从轻或减轻处罚。判别情节的轻重，可从当时的情形出发，综合考虑犯罪亲属所犯的罪行的严重程度、行为人为隐匿亲属所采取的行为是否超出了必要的限度，以及行为人与犯罪亲属之间的亲密关系和依赖程度等。其中，亲密关系或依赖程度越高，行为人所受到的处罚应该越轻，因为这种情况下的期待可能性更小，且予以更轻的处罚符合刑法谦抑的精神。
下面我将以窝藏、包庇罪为例探讨在现行刑法中如何引进亲亲相隐原则。
首先是关于亲亲相隐的主体范围。刑法应根据主体身份区别对待，对于主体是亲属的应承担的刑事责任作出例外的规定。相应地，赋予容隐权的亲属范围应予以明确的界定以便增加该项制度的可操作性和规范性。我认为这里的亲属应该限定在有扶养关系的亲属，范围上应该宽泛于刑法和刑诉法规定的近亲属，即可容隐的亲属不限于父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹，还应包括非同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他有扶养关系的亲属。其他有扶养关系的亲属如具有赡养关系的女婿和岳父母、媳妇和公公婆婆以及具有抚养关系的叔伯和侄儿、舅姨和外甥等也应该适用"亲亲相隐"。
其次，立法应明确哪些犯罪不适用亲亲相隐。对于亲属犯性质比较严重的犯罪，如危及人身安全的暴力性犯罪以及严重危害社会秩序和公共安全的犯罪则禁止适用该制度，其他危害性大、社会反应强烈的犯罪如贪污贿赂型犯罪也不能适用该项制度。这也是利益权衡的结果，对于这些犯罪而言，我们要保护的法益比亲属之间的利益更大，因此我们不应赋予亲亲相隐的权利。
综上所述，对窝藏、包庇罪应增加一个新的条款规定亲属相隐的情形，内容可以这样规定，"对于亲属之间的窝藏、包庇行为，情节较轻的，免除处罚；情节严重的，可以予以从轻或减轻处罚。但窝藏、包庇的犯罪涉及危害人身安全的暴力性犯罪以及严重危害社会秩序和公共安全、公共利益的除外。"至于亲属的范围可以通过司法解释来规定。
此外，为了做好实体法和程序法的衔接，应当在刑事诉讼法的法律条文中明确规定亲属具有拒绝作证权，该项权利适用的主体范围和罪行范围同窝藏、包庇类型的犯罪中关于亲亲相隐的相关规定。
结语
法律不能因为太过于重视保护社会而忽略了对人性的关怀，刑事法律也是如此。中国的现代化建设，不仅要大胆借鉴国外发展的经验，更应该努力挖掘我国传统文化中宝贵的精神财富，充分利用我国的本土资源。对于"亲亲相隐"这样一项古老的原则，我们应从发展的眼光来挖掘其内在的合理性并结合实际加以借鉴和运用。
参考文献：
[1]范忠信．中国亲属容隐制度的历程、规律及启示[j].北京：政法论坛，1997．04
[2]江学．亲亲相隐及其现代化[j]．武汉：法学评论，2002．05
[3]丁文芳．"亲亲相隐"制度及其刑事立法化[j]．法制与社会，2008.04
[4]李立众、刘代华．期待可能性理论研究，中外法学，1999.01
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