罪名从轻辩护及其限制性操作

    今年初，和陈老师一同到遵义，在遵义律师协会的安排下，为200多位遵义律师做了一场《罪名从轻辩护及其限制性操作》的学术讲座，现场反响热烈，演讲结束后，很多律师向我反映，这一演讲颠覆了他们很多传统的观念。这是我第一次面向律师群体进行学术演讲。以下是这次演讲内容的学术版，发表于《中国刑事法杂志》2010年8月号。现场演讲版没有时间整理，比学术版有更多的信息。值得一提的是，演讲结束后，我们还专程前去茅台酒厂车间参观，并在生产车间里喝到了刚刚生产出来的原浆。整个镇子飘满了酒香，那天，我喝了很多……
      内容摘要  由于无罪辩护面临的种种困境，辩护律师往往选择较指控罪名更轻的罪名进行辩护，而不再仅仅论证控方指控的罪名不能成立。罪名从轻辩护在实践中取得了良好的辩护效果，却在理论上饱受争议。在法院有权变更指控罪名的制度环境之下，辩护律师选择罪名从轻辩护具有某种不可避免性和有限的正当性，有利于减轻或免除被告人的刑事责任，在遵循事实成立无异议原则、事实范围同一性原则和被告人同意原则的前提下，可以更好地维护被告人的利益。

     关键词  罪名从轻辩护  变更指控罪名  量刑辩护

一、问题的提出

     所谓罪名从轻辩护，是指在刑事案件的审理中，辩护人根据指控犯罪事实选择比指控罪名更轻的罪名进行辩护，而不再仅仅反驳指控罪名不成立的一种辩护形态。wWw.11665.CoM为了更为深入直观地分析这种辩护形态，我们可以先关注一起真实的案例。
     2007年9月27日，被告人龙英勇与曾祥举、龙发旺等人在锦屏县三江镇飞山社区六街开发区第26栋三楼301号房间打牌时，曾祥举因发现与其同桌打麻将的被害人杨永其打假牌诈赌而与杨发生争吵，在该屋其他房间打牌的被告人龙英勇及龙发旺等人听到争吵后闻讯赶来围观。其中曾祥举、龙发旺在动手殴打杨永其并被围观旁人劝阻的过程中，杨永其跑出房间往大门方向时，曾祥举、龙发旺及其他在场围观人跟着追出。当杨永其后退到靠近大门的厨房边时，被此时站在杨永其身后的龙英勇抓住杨的后衣领一拉，杨永其即倒在磁砖地上，造成其头部受伤。经法医鉴定，被害人杨永其的伤情属重伤。贵州省锦屏县人民检察院以故意伤害罪向该县人民法院提起公诉。
     被告人龙英勇及其辩护人刘万宏辩称,公诉机关指控定性错误，应构成过失致人重伤罪。理由是被告人没有伤害被害人的故意，只是怕龙发旺等人打被害人出事来，才将被害人往自已身边一拉，想不到这一拉，因地板系磁砖，导致被害人倒地致成重伤，这是被告人疏忽大意造成的后果，属过失致人重伤，被告人愿认此罪。
     法庭经审理查明，被告人在杨永其倒地前后均没有伤害被害人，被告人的行为应属疏忽大意的过失行为，即应当预见而没有预见导致损害后果的发生，应以过失致人重伤罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人犯故意伤害罪，定性不当，适用法律错误，本院予以纠正。被告人及其辩护人认为被告人的行为应属过失致人重伤罪的辩解，符合客观事实，法庭予以采纳。最后根据过失致人重伤罪判处被告人龙英勇有期徒刑二年，缓刑三年。
     在本案中，辩护律师并没有仅仅围绕控方指控的罪名展开辩护，而是在否定故意伤害罪的同时提出被告人的行为构成过失致人重伤这一较轻罪名的辩护意见。从最后的辩护效果上来看，如果法院按照控方指控罪名定罪量刑的话，按照刑法规定应判处3年以上10年以下有期徒刑，但是由于辩护律师提出的构成过失致人重伤的辩护意见得到了法院的认可，从而只能判处3年以下有期徒刑或者拘役，由于辩护律师在此基础上又提出了其他一些法定和酌定的从轻减轻情节，最终赢得了判二缓三的判决结果，辩护可以说大获成功！本案中辩护人所运用的辩护策略就是本文所称的罪名从轻辩护。尽管这种辩护形态往往会取得良好的辩护结果，但在理论上却饱受争议，反对者认为：首先，罪名从轻辩护违背了辩护律师维护委托人最大利益的职业操守。其次，罪名从轻辩护使得律师变成“第二公诉人”，容易造成与被告人及其家属的矛盾和对立。比如，著名刑事辩护律师田文昌对这种辩护策略就明确表示反对，他认为，辩护律师的职责只是论证控方指控的罪名不成立，而不应当庭指出被告还构成另外的犯罪。在田律师代理的一起案件当中，被告被指控贪污和挪用公款，事实清楚，被告人本人也供认不讳，但是田律师经过调查却发现，被告所动用的并非公款，而是一个私营性质的关系单位的款项，所以贪污和挪用公款这两个罪名都不能成立，但是被告的行为具有利用帐外客户资金发放贷款的性质，确实构成了另一罪名。尽管如此，田律师在法庭上仍然依据现有的证据作了无罪辩护。但在事后，田律师也坦诚，被告人的确构成了其他的犯罪。
     面对这一问题，实务界的争论以及理论界的沉默恰成鲜明的对照，这也恰恰激发了笔者的研究兴趣，本文旨在依次回答如下一些问题：为何在我国的刑事审判中会出现罪名从轻辩护这一独特的辩护形态？在控方指控事实构成犯罪已无异议的情况之下，传统的无罪辩护是否能够维护被告人的最大利益？罪名从轻辩护在司法实践中主要有哪些表现形式，其对被告人利益究竟会产生哪些影响？罪名从轻辩护究竟是否具有正当性？辩护律师因此而遭受的“第二公诉人”的质疑是否能够成立？如果认为这是一种较为现实的辩护策略因而需要坚持的话，又应对其进行哪些必要的限制，以使其不会损害被告人的最大利益？

一、无罪辩护的困境

     我国《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”可见，辩护律师的职责就是通过提出无罪和罪轻辩护意见维护委托人的最大利益。应该说，在被告人的行为根本不构成犯罪的场合下，如果辩护律师能够进行无罪辩护并取得成功，当然应被视为最佳的辩护结果，也符合委托人的最大利益。但是笔者的问题是，像上文列举的案例一样，如果辩护律师认为控方指控的罪名不成立，但对指控的犯罪事实基本没有异议，该行为又确实符合另一较轻罪名的犯罪构成时，仅仅为其作指控罪名不成立的无罪辩护是否符合被告人的最大利益？笔者的答案是否定的，理由如下：
     首先，我国以社会危害性为核心的犯罪论体系决定了纯粹的无罪辩护很难取得成功。在我国法官的定罪思维中，罪与非罪的判断总是优先于此罪与彼罪的判断。在以社会危害性为龙头的实质刑法观中，法官往往总是根据被告人行为的社会危害性先形成是否应予以刑罚处罚的判断，然后再通过听审过程寻找支持这一判断的证据。正是这种普遍存在于法官思维中的实质刑法观将犯罪构成决定犯罪成立的罪刑法定观念搁置了起来。换句话说，“罪名是决定刑事责任的起点，而这个起点的确定有时却发生在刑事诉讼的最后一刻。”这一以实质刑法观和社会危害性为核心的定罪思维使得法院在罪名的选择与判断上不受起诉的制约，对犯罪行为后果的实质性判断超越了犯罪构成要件的形式性判断，最终使得罪刑相适应原则超越了罪刑法定原则成为真正意义上的帝王条款，只要法官认为行为产生了足够的社会危害性，就必然会在庞大的罪名体系之中找到一个最为合适的罪名给被告人定罪，以使得罪行与刑罚取得大体一致的对应关系，而绝不会在行为具有足够社会危害性的前提下，仅仅因为不符合某一犯罪的构成要件而宣告被告人无罪。因此，在事实基本成立的前提下，这种以社会危害性而不是以形式违法性为核心的定罪观使得辩护人所作的纯粹的无罪辩护很难取得成功。辩护人必须寻找到一种能够更为现实地维护委托人合法利益的辩护策略和方法。
     其次，不受任何制度约束的法院变更指控罪名制度极有可能导致对被告不利的从重变更，因此仅仅针对指控罪名进行无罪辩护还可能蕴藏着更大的风险。在重视“实质正义”和“实事求是”的立法思维指导之下，我国刑事诉讼法规定了与“无罪推定”和“不告不理”原则相背的法院变更起诉罪名制度，根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第176条的规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”；第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”在这一制度之下，只要法官对指控事实的社会危害性形成初步判断之后，几乎很难仅仅因为证据的问题而宣告无罪，因罪刑法定原则而发展出来的庞大罪名体系也为法院通过罪名实现刑事制裁提供了广阔的选择空间。这还不是问题的全部，与西方变更罪名制度不同的是，我国的法院既可以选择从重变更，也可以选择从轻变更，而没有任何必要的限制。因此，如果辩护律师仅仅着眼于进行指控罪名不成立的无罪辩护，而不对法院可能作出的罪名认定进行适当的引导，甚至会带来对被告人更为不利的结果。以诈骗罪为例，一起最初被指控为诈骗罪的公诉案件，同一个案件事实却在定性上呈现出多种可能的变化方向，在法院的判决书中竟先后出现了“票据诈骗”、“贷款诈骗”、“合同诈骗”、“抢劫”、“挪用公款”、“擅自设立金融机构”、“职务侵占”、“行贿”等多种可能的罪名认定，其中既有从轻的罪名，也有从重的罪名。类似的例子还有从故意伤害罪变更为寻衅滋事罪或故意杀人罪，合同诈骗罪变更为伪造公司印章罪或集资诈骗罪等等，正是这种利益流向的不确定性使得单纯的无罪辩护不但可能无法否决已经作出的指控，甚至还会使被告人承担更大的潜在风险。
     最后，仅仅针对指控罪名进行无罪辩护还会使得辩护律师无法充分地就量刑情节和证据进行举证，从而丧失量刑辩护的宝贵机会。由于我国定罪和量刑程序合一的庭审结构，对于被告人不认罪的案件和辩护律师作无罪辩护的案件，法庭一般都要先解决定罪问题，然后再进行量刑问题的调查和辩论。而辩护律师一旦选择作无罪辩护，往往就忽视量刑情节（尤其是酌定量刑情节）的搜集与提供，也没有再做量刑辩护的可能了。而法官受到社会危害性理论和实质刑罚观的影响，在缺乏有利于被告人的量刑情节时，就极有可能会作出指控罪名最高刑罚的“顶格判决”，而这在死刑罪名中就意味着辩护律师一方面在做着慷慨激昂的无罪辩护，而另一方面，自己的当事人却要面对死刑的宣判！这种理想的辩护和现实的结果之间的反差是何其之大！这种对无罪辩护的理想化追求还会导致无法充分进行量刑辩护的结果，从而既不能获得无罪宣告，也无法获得量刑上的从轻处罚，给被告人利益造成更大的损害。广州许霆案件辩护就是如此，两名辩护律师以许霆的行为属于不当得利为由进行无罪辩护。在长达4个小时的庭审过程中，却没有机会发表任何量刑意见，而这起案件之所以引起全国的高度关注，恰恰是因为一审法院量刑过重。两名律师在被记者问到这一问题的时候无可奈何地说，我既然选择了无罪辩护就只能坚持到底，法庭调查和法庭辩论都只能围绕无罪辩护展开，等我发现定罪已成定局，准备就量刑进行辩护的时候，程序已经要结束了。而且我本人也不愿意再作量刑辩护，否则就等于自己否定自己的无罪辩护意见。
     综上，“看上去很美”的无罪辩护，却由于实体和程序上的种种不确定性而可能给被告人带来更大的利益损害，正是在我国独特的法律制度和司法环境之下，辩护律师开始在指控事实基本成立但指控罪名明显不成立的案件当中寻找并尝试一种新的辩护形态——罪名从轻辩护，以维护委托人的最大利益。

二、罪名从轻辩护的实践效果

     根据上文的分析，在指控罪名不成立，但指控事实又明显构成另一罪名的情况之下，仅仅以指控罪名“事实不清、证据不足”为由进行无罪辩护几乎不可能取得无罪宣告的效果，相反却会给被告人带来更为不利的影响。因此，许多律师便在此类案件中放弃了传统的无罪辩护，而采取了论证被告人的行为构成另一较轻罪名的辩护策略，也就是我们所称的“罪名从轻辩护”。那么，这一辩护策略在实践中的辩护效果究竟如何，是否能够维护被告人的最大利益呢？
第一，罪名从轻辩护最直接的效果就是通过指出被告人构成另一较轻罪名引导法官作出有利于被告人的罪名认定。根据白建军教授的研究成果，在示范性案例库中变更罪名的375个案件中，98%的择重变更都是由法院在控辩双方的争论以外自主提出并判决的，而在法院的自主变更中，有47.5%的方向是择重变更，39.7%的方向是择轻变更。由此不难看出，如果辩方不能为法官提供从轻变更的依据和理由的话，法官往往倾向于选择从重变更，从而带来对被告人极为不利的后果。另外，考虑到我国特有的诉讼构造和错案追究制的影响，一旦后一机关作出与前一机关不相一致的罪名认定，几乎就会否定前一个机关的诉讼工作，并带来错案追究的现实后果，在公检法机关配合大于制约的诉讼体制下，即使案件事实不清，证据不足，法院也宁愿维持错误的罪名认定而在量刑上予以适当的减轻，也不愿意轻易否定前一个机关认定的罪名，从而带来与整个政法体制为敌的后果。而辩护律师在指出指控罪名不成立的前提下，提出被告人的行为构成另外一个较轻罪名，无异于为法官提供了一个摆脱尴尬的理由，更有利于法官作出有利于被告人的判决。
     第二，罪名从轻辩护可以通过引导法官从轻变更指控罪名间接达到限制其量刑裁量权的目的。如上所述，仅仅针对指控罪名进行无罪辩护会面临诸多现实障碍而很难取得理想的诉讼结果，至多只能使法官对指控事实产生一定的合理怀疑从而在量刑上予以适当的减轻，但由于我国没有独立的量刑听证程序，量刑情节和证据的认定，量刑幅度的选择，量刑结果的确定，完全是在不公开的状态下暗箱操作而来，这种从轻量刑完全由法官自由心证，而没有任何外在的程序加以制约，因而完全无法把握和掌控。因此，对一起指控罪名明显不成立，但却的确具有相当的社会危害性，应受刑罚处罚的案件，罪名从轻辩护可以通过引导法官作出较轻罪名的认定，以利用轻罪的法定最高刑限制法官的自由裁量权。尽管法官对于量刑问题不用发表意见和宣布理由，但对于辩护律师提出的新的罪名是否采纳一般都会提供理由加以说明，一旦辩护律师论证充分，促使法院作出相同的认定，就等于是在量刑问题上为法官设置了一个必要的限度，从而在定罪和量刑两个层面限制了法官的自由裁量权，严格来说，这其实是在制度设计不健全时诉权对裁判权的一种非正式的制约方式。例如，某信用社押运员林通从下属各营业网点押钞回信用社，将收回的人民币70余万元存进金库保险柜后，利用金库及保险柜钥匙未上交之机，又返回打开金库大门及保险柜，盗走人民币70余万元后携款潜逃。检察院以盗窃罪将林通起诉至法院，在审理过程中，辩护人认为，被告人林通的行为是职务盗窃行为，而不是普通主体的盗窃行为，依法应定为职务侵占罪，请求法院依照《刑法》第271条第1款对被告人林通适当从轻处罚。一审法院以盗窃罪判处被告死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。被告人林通不服并上诉称，其利用职权侵吞公款，应定性为职务侵占罪。二审公诉机关出庭检察院的意见认为：被告人林通兼有押钞员及现金出入库的出纳员职责，其利用职务上的便利及所在单位管理制度上的漏洞窃得钱款，请二审法院依法作出判决。二审法院认为，上诉人林通窃取鼓山信用社人民币70万元的行为应定性为职务侵占罪，并据此改判被告有期徒刑15年，并处没收财产人民币10万元，并继续追缴其全部非法所得。在本案中，一旦法院认定为盗窃，就会根据盗窃金融机构的条款判处被告人无期以上的刑罚，但如果辩护律师转换辩护思路，论证其行为构成职务侵占这一较轻的罪名，就会引导法官作出一份在量刑上有利于被告人的有罪判决，因为根据刑法规定，该罪名即使数额巨大，也只能判处五年以上有期徒刑。辩护律师正是运用了这一辩护策略，最终取得了在量刑上对被告人极为有利的判决结果，取得了辩护的巨大成功。
     第三，罪名从轻辩护还可以通过引导法官从轻变更指控罪名达到在程序上终止诉讼的辩护效果。由于变更后的罪名法定最高刑要小于指控罪名，根据刑法的规定，不同的法定最高刑适用不同的追诉时效，在某些案件中，辩护律师巧妙地利用这一规定，通过引导法官作出从轻变更而实质上达到不再追究被告人刑事责任的目的，从而化解了指控事实明显成立犯罪既不能做单纯的无罪辩护，又不能代替控方指控被告人的辩护尴尬。比如，在一起贪污案件当中，被告人侯维新、潘跃进和田跃被指控贪污罪，辩护律师在辩护意见中就明确表示：本案被告人的行为不构成贪污罪，但本案被告人在成立通用公司的过程中，以及在经营或者利润分配过程中存在或此或彼的违法或违纪的行为，三被告人挪用信息中心5.1万元用做个人注册公司，即使构成挪用公款罪，也因其犯罪已过追诉时效而不应追究刑事责任。因为即使其挪用行为构成犯罪，依法也只应处5年以下有期徒刑，其追诉时效为5年，而三被告人的挪用行为发生在1996年，距今已逾7年，已过追诉时效。同样，三被告人最后的一次虚报注册资本的行为发生在1998年7月，而虚报注册资本罪的最高法定刑为3年有期徒刑，其追诉时效仅为5年，鉴于三被告人的虚报注册资本的行为自发生至今已超过5年，因此，即使三被告人依法构成虚报注册资本罪，其也因已过追诉时效而不应承担刑事责任。
     第四，罪名从轻辩护可以通过引导法官从轻变更指控罪名达到不追究被告人刑事责任的目的。众所周知，按照刑法的规定，14岁至16岁的未成年人只有实施八种特定的犯罪才承担刑事责任，而在这八类罪名之中存在着极大的罪名从轻变更的空间。比如，检察院起诉某甲（15岁）抢劫罪，律师如果能够根据起诉书记载的指控事实将该罪变更为抢夺罪，则因为15岁的未成年人不对抢夺罪承担刑事责任而事实上使得法官由于变更罪名而最终放弃对被告人刑事责任的追究，从而达到被告人利益最大化的辩护效果，同时又避免了完全否认起诉指控罪名的不合理性和控辩的尖锐对立。除此之外，辩护律师还可以利用公诉和自诉罪名之间的巧妙变更达到同样的诉讼目的。以深圳机场发生的粱丽侵占案为例。粱丽系深圳机场清洁工，由于将乘客暂时遗忘的皮箱隐藏并将其中的黄金据为己有而被当地公安机关以盗窃罪移送检察院审查起诉。该案辩护律师司贤利认为本案不构成盗窃罪，而只构成侵占罪，并积极与检察院沟通意见，充分进行庭前辩护活动，最终成功地说服检察院改变对案件的定性，从盗窃罪变更为更轻的侵占罪。而按照法律规定，侵占罪不仅在量刑上要轻于盗窃罪，最为关键的是，由于侵占罪属于告诉才处理的案件，因此作出罪名变更之后，检察院又将案件退回公安机关，并将证据材料转交给了本案的被害人，在此情况下，律师又通过积极的庭外活动与被害人达成谅解，使其放弃自诉，从而使得粱丽免予被追究刑事责任，使委托人的利益达到了最大化。

三、罪名从轻辩护的理论争议

     由此可见，在指控事实明显构成犯罪，但指控罪名却不成立的情况之下，从现实的角度来看，为被告人进行罪名从轻辩护的确有利于维护被告人的利益，但是，正是这一在实践中效果显著的辩护策略却在理论上饱受责难，比如，著名刑事辩护律师田文昌对这种辩护策略就明确表示反对，他认为，辩护律师的职责只是论证控方指控的罪名不成立，而不应当庭指出被告还构成另外的犯罪。否则就充当了“第二公诉人”，极为容易造成和被告人及其家属的对立，也有损于律师的职业形象。这些质疑究竟能否成立？如果不能解决这些理论上的争议，即使罪名从轻辩护在实践中效果再显著，也难以得到普遍的承认和理解。
     笔者认为，罪名从轻辩护在我国法院有权变更指控罪名的制度设计下有其存在的现实合理性。“不告不理”乃诉讼法之基本原则，根据这一原则，审判的范围必须以控诉的范围为限，但对此又有两种截然不同的理解：一种意见认为，法庭只以起诉罪名为审判对象，最后的裁判结论只能是起诉罪名成立与不成立；另一种意见则认为，法庭应以指控犯罪事实为审判对象，在起诉罪名不成立，但指控事实构成犯罪的前提下，应变更起诉罪名予以裁判。值得注意的是，即使是严格贯彻不告不理原则的法治国家，也并没有完全将该原则的含义限定在第一种理解之上，相反，却几乎都认可了第二种意见的做法。以英国为例，如果控方无法完全充分证明公诉事实，但却能够证明其中部分事实，而这些事实要素恰恰构成另一独立罪名时，允许法院变更起诉罪名予以定罪。例如夜盗罪与盗窃罪，虽然控方不能证明被告实施了夜盗行为，但却能够证明其非法秘密窃取了别人的财产，则允许以盗窃罪定罪。如果被告人被指控构成谋杀罪，那么，陪审团可以裁断被告人犯有下面的某一罪名——过失杀人罪、故意致人伤害罪、弃婴罪、残害儿童罪或者意图实施上述任一犯罪。再如，如果起诉书指控被告人构成了某一既遂犯罪，那么，陪审团可以裁断被告人构成意图实施该项罪行，或者构成意图实施其他根据该项罪状可以判处的罪行。由此可见，尽管提出指控罪名是控方定罪建议权（求刑权）的必要组成部分，但真正能够约束审判权的并非指控罪名，而是其背后的指控犯罪事实。控诉权对审判权的制约是指控事实的范围，法院不得主动审判未经起诉的犯罪事实，而在此基础上却可以对该事实选择不同于控方的法律评价。而在我国，这一点体现得更为明显。比如，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。”可见，在实质刑法观的指导和支配之下，审判权完全可以超越控方起诉的罪名而在实质可罚性的借口之下随意变更起诉罪名，辩方的辩护自然无法仅仅围绕着控方的起诉罪名加以展开，而必须在审判权运作的界限内寻求辩护的支点。在我国控审关系当中，这一辩护支点就是控方起诉的事实范围。不仅如此，由于我国起诉书自然事实的记载方式，更加淡化了指控罪名对审判权运作范围的约束功能，而强化了指控事实对审判权的制约作用。由此可见，既然公诉权与辩护权最重要的区别在于是否为审判方提供了新的可供进行法律评价的犯罪事实，则在指控事实的基础上进行的罪名从轻辩护就没有扩大审判权的运作范围，因而不能被认为代行了公诉职权，僭越了控诉职能。
    不仅如此，罪名从轻辩护有利于减轻或免除被告人的刑事责任，提出新的指控罪名只是为获得更为有利的量刑结果而采取的一种诉讼策略，其本身并没有损害被告人的利益。在理论上，刑事评价的大体顺序一般是，首先考虑动刑、除刑问题，其次考虑量刑问题，再次考虑用刑问题，因此，罪名的选择往往是整个刑事评价工序中的第一个步骤。但在实际的司法过程中，刑事评价的过程往往恰恰相反。不难看出，在刑事评价过程中，尽管我们一直强调罪刑法定，反对以社会危害性为龙头的类推思维，但实际上，司法官员往往都以最后的量刑结果为标准来决定相似罪名的判断与取舍。罪名的选择成为判断刑事责任的手段，最终的量刑才是判断刑事责任的目的所在。因此，定罪只具有工具性的意义，是否符合被告人的最大利益应以量刑结果为依据而不应以罪名认定为依据。类似的思想在我国立法中也有明显的体现。比如，某被告的行为构成寻衅滋事罪，在1979年《刑法》中，寻衅滋事行为属于第一百六十条规定的流氓罪的表现形式之一。如果适用1979年《刑法》，应当以流氓罪定罪处罚。1979年《刑法》第一百六十条规定，流氓罪的法定刑是七年以下有期徒刑，拘役或者管制。修订后的《刑法》取消了流氓罪，将流氓罪分为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵、侮辱妇女罪、聚众扰乱社会秩序罪四个罪。如果适用修订后的《刑法》，应当以第二百九十三条规定的寻衅滋事罪定罪处罚，修订后《刑法》寻衅滋事罪的法定刑是五年以下有期徒刑、拘役或者管制。根据《刑法》第十二条第一款的规定，如果当时的《刑法》和修订后的《刑法》都认为是犯罪的，按照当时的法律追究刑事责任，但新《刑法》不认为是犯罪或处刑较轻的，适用新《刑法》，即从旧兼从轻原则。本案被告人的行为按照当时的《刑法》和修订后的《刑法》规定，都认为是犯罪，但新《刑法》的处刑较轻。新《刑法》规定的寻衅滋事罪的法定最高刑为五年，1979年《刑法》规定的流氓罪的法定最高刑为七年，显然新《刑法》的处刑较轻，应当适用新《刑法》。在司法层面也是如此，成都市中级人民法院认定被告人孙伟铭醉酒驾车构成以危险方法危害公共安全罪成立，一审判处死刑，被告人上诉后，二审维持原罪名，但改判无期。在该罪引发的讨论中，我们不难看出，在罪名的选择上，交通肇事罪其实更为符合本案的具体情况，但由于该罪名最高刑只有7年有期徒刑，明显与本案产生的严重社会危害性不相适应，因此才在量刑反制定罪的思维之下选择以现有罪名定罪。不论是控方对该罪名的指控还是辩方对构成交通肇事罪的辩护，其实质都是围绕量刑结果展开的辩论。不仅如此，社会公众和被告人本人也会以最后的量刑结果判断一份判决的可接受性，“在以经验主义和习惯法为根基的刑法学中，对罪犯、受害人、社会公众而言，最根本的问题是：到底对罪犯进行了什么程度的评价（刑罚量），而非适用了什么犯罪构成（罪名）。”可见，罪名的选择并非终极目的，能够取得有利于被告人的刑罚裁定才是辩护活动的最终依归。如果辩护律师指控被告构成另一较轻的罪名，虽然表面上看来似乎于律师职能相悖，但却能够得到更轻的量刑裁决，甚至由此带来不予追究刑事责任的结果，在功能和最终目的的角度而言，这种“罪量优于罪名”的现实主义辩护形态恰恰更好地履行了辩护职能，而不是像批评者所言代行了公诉职能，因此并没有违背辩护律师维护委托人最大利益的职业伦理。

四、罪名从轻辩护的限制性操作

      应当说，罪名从轻辩护是彻底的无罪辩护和量刑辩护的中间形态，在现行的诉讼构造和制度环境之下，辩护律师选择罪名从轻辩护具有某种不可避免性和有限的正当性。只要法院变更指控罪名制度不加以改造，只要法院仍然以实质刑法观而非形式法治观来审理和认定罪名，只要法律仍然没有赋予辩方制约法官定罪和量刑裁量权的制度手段，罪名从轻辩护就必然会继续存在并被广为援用。但是，由于其确实存在着若干违背现代法治理念之处，因此对其加以一定的限制又是十分必要的，本文最后拟提出几个限制性操作原则以供研讨：
      第一，事实成立无异议原则。罪名从轻辩护未必一定有利于被告，根据白建军教授的研究，只有当指控的“事实”成立的前提下罪名从轻辩护才真正有利于被告，如果指控的事实根本不成立，如被告人根本没有实施过任何指控的行为，则罪名从轻变更实际上就由从重到轻的辩护演变为从无到有的辩护，不但不利于被告，辩护律师反而由于承认并不存在的事实而充当了实际意义上的公诉人，从而违背了委托人的利益，因此必须加以禁止。第二，事实范围同一性原则。上文已述，在法院有权变更指控罪名的制度环境下，指控的犯罪事实成为了法院裁判的真正基础和范围，因此针对指控犯罪事实进行事实和法律上的辩护就成为这一特殊制度下的辩护策略。辩护人在进行罪名从轻辩护的时候，只应根据起诉书指控的犯罪事实选择更轻的罪名进行辩护，而绝对不能在起诉书之外提供新的犯罪事实，并据此变更罪名辩护。否则就等于代行了公诉职能。第三，委托人同意原则。必须格外强调的是，被告人是辩护权的当然享有主体，经其授权，辩护人才有权行使辩护权。辩护人接受被告人委托为其辩护，其目的和宗旨自然是最大限度地维护委托人的合法权益，但由于辩护人只是法律专家，其职能只能是尽可能地提供多种辩护方案，并就每种辩护方案的法律后果向委托人进行说明，但何种方案更加符合委托人的最大利益则应交由委托人自行判断。毕竟，委托人对每种法律后果的偏好程度是各不相同的，有的委托人可能更为看重罪名本身的否定性评价，而有的委托人则更为看重量刑幅度给自己带来的不利影响，此外，委托人还可能还要面对更为复杂的非法律因素，因而对何为最大利益可能有更为具体的考虑，因此，对于“最大利益”的判断应当交由被告人本人自行决定。尽管辩护人在理论上具有独立的诉讼地位，但在这种辩护权的二元结构中，辩护人必须在代理目标的问题上与被告人及其家属协商，充分尊重被告人及委托人的意见。体现在罪名从轻辩护之中，辩护人必须事先就该诉讼策略征求被告人本人意见，只有当被告人愿意放弃无罪辩护的情况下，才可进行罪名从轻辩护，如果被告人坚持做指控罪名不成立的无罪辩护，则辩护人不得采取罪名从轻辩护策略。