苏俄刑法学关于社会危害性理论的论争

关键词: 苏俄刑法学 社会危害性 犯罪本质特征

内容提要: 社会危害性理论在苏俄刑法学一直占据中心地位。社会危害性被认为是犯罪的本质属性，成为区分罪与非罪的实质标准，在立法中，它一直作为犯罪实质概念的组成部分，并以此为基础创建了俄罗斯独特的刑法制度。在漫长的理论发展过程中，学者们在社会危害性的理论地位、社会危害性的构成要素及其判定方式上产生了激烈的论争，这无疑深化了对社会危害性理论的研究。在今天，这一理论的统治地位仍未动摇。 
 
 
    苏俄⑴刑法学社会危害性的概念得以形成主要源于1919年12月12日《苏俄刑法指导原则》的颁行⑵，在随后的立法文件中犯罪的社会危害性特征得到进一步的确立。⑶在苏维埃初期，社会危害性被认为是犯罪的本质特征，它表明了刑法的阶级性质和犯罪的阶级本质，即犯罪是一种危害社会主义社会关系的行为。在当时的政治环境下，法律虚无主义使得犯罪的实质定义大行其道，在苏维埃的刑法教科书中，社会危害性一度被作为犯罪的唯一属性进行论述。直到二十世纪中期，二次世界大战结束之后，学者们对犯罪的概念重新进行了深入的研究。1943年h．д．杜尔曼诺夫（дyрманов）才第一次将犯罪实质概念的基本特征表述为：社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚和不道德性。⑷此后，随着社会形势的变更，社会危害性的内涵逐渐发生了变化，同时，学者们对犯罪的其他特征也给予了更多的关注。1958年《苏维埃和各加盟共和国刑事立法纲要》正式将刑事违法性作为犯罪概念基本特征加以规定，围绕着社会危害性这一概念展开的论争也变得激烈起来。WwW.11665.cOM苏联解体后，新的宪法明确规定指导思想多元化，学者们对社会危害性理论的批判骤然加剧，而传统理论的捍卫者对此进行了有力的回应，双方争论的焦点主要集中在以下几个方面：1．社会危害性作为一个政治属性是否应该继续成为犯罪概念的一部分；2．社会危害性是否包含主观要素；3．社会危害性作为一个抽象的概念，如何进行物质化判定。这场论争至今仍未平息，旧派的学者们对新派的很多观点进行了借鉴和吸收，对原有的理论体系进行了完善，就目前的态势而言，社会危害性理论在俄罗斯刑法理论中仍然占据核心地位。

一、社会危害性理论地位的论争

　　1．社会危害性在犯罪概念中的地位
　　“社会危害性”是否应该继续作为犯罪概念的组成部分，是苏俄刑法学争论得十分激烈的一个问题。传统的苏维埃刑法理论认为，犯罪首先是一种社会现象，犯罪带来的物质或者非物质性损害都是现实的，这种损害是通过对具体的社会关系进行侵害来实现的，社会关系的改变作为犯罪后果客观地表现了犯罪的危害性，因此，社会危害性就是指犯罪给刑法所保护的社会主义社会关系造成了损害或者制造了这种致害的可能性，这就是犯罪的实质。社会危害性的内涵集中体现在苏维埃时期的几部刑法典中，立法者将刑法的任务确定为保护国家的利益和法秩序，以及公民的个人、财产和其他权利，任何侵犯它们的行为都是“危害社会的”，这一时期的刑法理论也像以前一样将犯罪视为“在社会关系中个人反对国家的斗争”。м．п．卡尔布什（kаpпyшин）和b．h．库尔梁斯基（kypляндckий）的观点具有一定的代表性：“刑事法律所规定的，由达到刑事责任年龄的人罪过地实施的，对社会主义社会关系进行的具有社会危害性的侵害。”作者进一步解释，犯罪是可以被定义为一种社会危害行为，但社会危害行为（客观危害）可以由非犯罪人或者未成年人实施。而“侵害”这一术语更强调了主观与客观的社会危害性。⑸
　　随着犯罪论中法益说⑹的崛起，部分学者主张以“法益”取代“社会危害性”，他们对“社会主义社会关系”这一概念进行了批判，认为这一概念过于抽象，并且社会危害性作为一种社会评价在法律概念中出现是极不合适的，犯罪应当是对刑法所保护利益的侵害，它只有“法益侵害性”与“刑事违法性”两个属性。俄罗斯1996年新刑法典的草案说明中也提出废除社会危害性的概念，理由是，社会危害性作为一种政治化的产物，具有阶级宣言的意味，而现在的国家是民主共和政体，应当恢复法制的实质面貌，对行为进行正确的要件描述来摆脱对行为进行的社会评价，以损害行为代替社会危害行为的表述。⑺
　　在苏维埃初期，有学者主张将“社会危害性”表述为“阶级危害性”，这遭到了以a．a.皮昂特科夫斯基（пиoнkobckий）教授为代表的学者们严厉地批评，因为“将所有实施犯罪的人都视为阶级敌人显然是不正确的”，在60年代末，当时的学者们已经认为，在整体上犯罪不再是阶级斗争的形式了。⑻在70年代之后，苏维埃时期的很多学者都对犯罪客体（社会主义社会关系）的概念进行了反思，主张“社会危害性”本身是一个中性的概念，学界的主流观点已经开始倾向于将社会危害性视为“对刑法保护的社会关系造成的损害或者制造了致害的威胁”，在80年代国家改革时期，“社会危害性”概念的阶级色彩早已经消失，对社会危害性的修正观点则被后来的俄罗斯刑法学者们所接受而成为主流观点。正如库兹涅佐娃教授所言：“刑事法律修订的唯一标准是它在惩治犯罪方面的实效不明显。无论在理论上还是在实践中，任何人任何时候都没有在刑事法律修订中提出放弃社会危害性，这只能说明社会危害性的实际效用依旧显著，它限制着刑事法律的保护职能和预防职能。‘宣言性’、‘政治化’、‘意识形态印记’等等是进行学术辩论的材料，而不是用来排除犯罪的核心和本质属性的材料。”⑼但是，俄罗斯新刑法典的颁布并没有终止这场争论。理论的争议在立法中得到了充分的体现，对这一问题，立法者采用折中的方式（使用含义不明的“社会危害性”概念）加以规定，这不仅没有真正解决问题，相反，它制造了更多争论的焦点，因为这样一来，每一种观点的论者都能够在刑法典中找到自己的立法支撑。
　　目前，在俄罗斯占据主流的社会危害性理论仍然坚持这样的观点：犯罪首先是一种被刑法所规制的社会现象，这样，犯罪就具有了社会与法律两个基本的属性：社会危害性与刑事违法性，社会利益与社会关系之间是现象与实质的关系，被法律所保护的社会关系表现为一定的为法律所保护的利益。⑽
　　2．社会危害性与违法性的关系
　　“违法性”这一特征在俄罗斯刑法理论中出现得较晚，严格意义上说，在19世纪初还没有真正意义上将其作为犯罪的一个特征，直到20世纪40年代都未见有学者对此问题进行专门的研究和论述。正如著名的苏维埃刑法学家h．ⅱ．杜尔曼诺夫所言：在俄罗斯的刑法学著作中关于违法性特征的问题几乎没有引起研究者的注意，但是这个问题本身是值得深入研究的，甚至在更晚些时候的作品中违法性作为犯罪的特征也只是得到了确认，但没有进行探讨。⑾此后，更多的学者将注意力放到了对违法性的理解上，对它的分析也越来越广泛而深入。在俄罗斯，一个公认的观点是，刑事违法性是古老的法谚“无法律即无犯罪，亦无刑罚”的体现。
　　关于社会危害性与刑事违法性的关系，在今天的俄罗斯仍然未有统一的定论。苏维埃时期的很多学者将前者作为犯罪最本质的特征，刑事违法性以及其他特征都是社会危害性的衍生，可以说二者之间是“前者是第一性而后者是作为第二性的，它取决于第一性并且只是第一性在法律中的反映。”⑿
　　h．д．杜尔曼诺夫就认为，法律规范是犯罪行为的物质特征的表现，因此原则上它的定义应当包含社会危害性的全部特征。一个具有这些特征的行为为法律所禁止，是违法的。因此，违法性应当是对某种行为的禁止性，它间接决定于社会危害性。⒀按照m．h．科瓦列夫（kobалeв）的观点，对行为违法性的确认就是国家对相应行为社会危害性的官方认可。因此，把行为解释为应受处罚的是国家政权的一个政治举动，由此刑事违法性取决于社会危害性，是一种刑法的禁止性，间接与应受惩罚性相关。⒁这种观点在当时为多数学者所赞同。
　　与上述观点略有不同，库兹涅佐娃教授在对犯罪的属性进行顺序排列时指出，刑事违法性就在于相应的刑事法律规范（以对犯罪人施加刑罚为威胁）对犯罪的禁止。因此刑事违法性不仅同社会危害性相联系，而且同应受惩罚性相联系。刑事违法性是作为社会危害性与罪过性的派生属性而存在的（即只有危害社会和过错实施的行为才是犯罪），是“犯罪的规范评价特征”。这一观点也得到了部分俄罗斯学者的支持，“社会危害性在犯罪学与刑法学中对于评价犯罪实质性具有最基础与最重要的意义，其他任何特征，无论怎样描述其实质都在于它具有社会危害性而导致行为构成犯罪。”⒂
　　还有相当一部分学者持相反观点，如b．m．科卡恩（korан）认为，违法性是行为被刑法所禁止，它包含了社会危害性。如果将违法性与犯罪的其他特征（社会危害性、应受惩罚性）抽象出来，那么它就具有这样一个单纯的形式：它被认为是法律对某种行为的禁止性——这其中包含了国家在刑法学中的立场。⒃在改革后的俄罗斯，由于法制国家理念的倡导，这种观点被部分学者所接受。
　　a．b．纳乌莫夫（haymob）教授在自己的著作中这样写道：“苏维埃刑事法律在犯罪定义中对实体要件和形式要件之间关系的认定所持的传统态度必须予以改变。将实体要件的社会危害性解释为基础，而作为形式要件．的刑事违法性被宣布是从前者派生出来的，这种通常的解释必须被抛弃。显然，在一个法制国家违法性要件应该占据第一位。”⒄
　　第三种观点则认为，“社会危害性与刑事违法性不同，它不是法律的而是社会的概念。从社会体系的功能性关系视角来看，它反映了犯罪的社会本质。”“它们是一个模型的两个方面，作为社会政治的和形式合法的犯罪的本质部分，在存在社会危害性而缺乏刑事违法性的情况下排除犯罪。在存在刑事违法性而欠缺社会危害性的情况下同样排除将某种行为认为是犯罪的可能性。社会危害性是任何一种犯罪社会属性的物质特征，而违法性是这种属性的法律表现。二者之间的关系可以视为行为的法规范与它的物质性社会政治内容之间的关系。”⒅
　　过分地夸大违法性特征的作用显然是不合适的，“二者是辨证的统一，没有轻重之别。一个行为只有具有足够的社会危害性，才会被立法者所关注，进而成为刑法打击的对象；同样，一个被刑法所规定的行为才是真正的犯罪。换句话说，只有刑法才赋予了危害社会的行为以犯罪的社会危害性。犯罪侵害的不仅仅是社会最重要的价值，同时还破坏了法律制度。”⒆
　　可以说，违法性特征作为一种法治国理念的刑法表现正在逐渐受到学者们的关注和认同，在俄罗斯，一个不争的事实就是，这一特征逐渐在犯罪的概念中占据了重要的位置，甚至有很多学者主张，犯罪只有两个基本特征：社会危害性与违法性，罪过是社会危害性的有机组成部分，而应受刑罚性只不过是一个派生性的特征。
　　3．应受刑罚（惩罚）性是否应该继续存在
　　在应受刑罚惩罚性是否应该成为犯罪的基本属性这一问题上，学者们形成了完全对立的两种态度。
　　持否定观点的学者认为，应受惩罚性与犯罪的认定没有任何关系，并不是任何一种犯罪都会必然地引起刑罚，刑法中规定了很多免除刑事责任和刑罚的情节，故而应受惩罚性不是犯罪的基本属性。“如果认为应受惩罚性是犯罪的一个独立特征，这就意味着犯罪就其属性而言应当是受到惩罚的，国家不需要使用暴力来惩罚犯罪人。”⒇其中，一部分人将应受惩罚性归入到刑事违法性之中，将其视为刑事违法性的一部分，“行为应受刑罚惩罚性不是行为的实质判断内容，它只是刑事违法性的必然结果。”(21)
　　持肯定论的学者们认为，应受惩罚是犯罪的必然结果。犯罪人实施了犯罪，而国家给予犯罪人以惩罚。(22)具有刑事违法性的行为不一定会受到刑罚处罚，但是受到刑罚处罚的行为一定是犯罪。行为是否受到惩罚是需要法院进行具体评判的，如果行为具有免除刑罚事由，法院会因此判定行为人免除刑罚，但不是法院评定该人的行为不是犯罪。应受刑罚处罚是根据刑事法律进行的一种保留现实判处和执行刑罚的威胁，而不是对具体犯罪实际适用刑罚。(23)
　　持否定论的学者们认为，现行刑法第3条第一款规定“行为是否构成犯罪、是否应受刑罚，以及发生的其他法律后果，只能由本法典规定。”，由此可见，行为是否构成犯罪与是否应当受到惩罚是两个完全不同的范畴，后者是前者的法律后果，是刑事违法的必然结果。持肯定论的学者们所依托的论据则是第14条“犯罪的概念”。
　　在这里，更多的论者仍然强调了应受惩罚性与适用刑罚之间的区别。刑事违法性强调的是一种行为经由法律规定而成为犯罪，应受刑罚惩罚强调的则是这种行为必须受到刑法的制裁，它表明的是国家对待犯罪的一种态度，是国家对具有危害性的犯罪行为所作出的一种积极反映和立法评价。刑事违法性解决的是什么样的行为应当被视为犯罪，它对应的是刑法分则中的罪状与总则，而应受刑罚惩罚则是告诉我们一个行为被认定为犯罪之后，它所具有的反社会性质到底有多大以及国家对这种行为的否定性评价，它对应的是刑法中的刑罚与总则相关部分。
　　行为是否应当受到惩罚的主要因素就是社会危害性；一种行为只有具有足够的社会危害性之后，才会对社会造成一定程度的损害，这种损害的程度，使得这种行为成为立法者必须动用刑事制裁手段与其进行斗争的“犯罪行为”。苏俄的刑法学者更多是从刑罚的角度来探讨社会危害性与应受刑罚性之间的关系。主流观点认为，刑罚的本质在于国家运用公权力对犯罪进行惩治，因此，“只能对犯罪适用刑罚”作为刑罚适用的原则之一，已经被大多数学者所认可。在刑事惩罚和犯罪之间存在不可分割和稳定的联系。这就意味着，在刑法和司法实践中，如果没有犯罪就没有也不可能有刑罚。(24)
　　在这一问题上，学者们至今尚未提出更为有力的论据，而且，立法的混乱也在某种意义上加剧了理论的对立。

二、社会危害性要素的判定

　　犯罪的社会危害性就在于它对刑法保护的社会关系造成了损害或者制造了损害的威胁。社会关系是不断变化的，新的社会关系产生，旧的社会关系消亡；但它在本质上又具有一定的确定性和不变性。犯罪客体只能是真实的、可实现的可能性，或者社会生活的主体的状态。抽象的、趋向性的可能性（如成为财产所有人的可能、成为政府机关被选举人的可能）都不能成为犯罪侵害的客体。(25)正是因为犯罪客体的这种属性，社会危害性也因此成为一种“客观实在”。由此可以得出结论：犯罪的社会危害性是行为的客观属性，不取决于实施危害社会的行为的人，也不取决于立法者或者法院的评价，它只是在这种评价中得到了客观的体现。犯罪的这种客观属性是通过一定的构成要素表现出来的，问题在于，犯罪的客观属性是否决定了社会危害性只能包含客观要素（即行为人的罪过、人的危险状态是否是社会危害性的组成部分），这是成为今天俄罗斯刑法学者们争论的焦点。
　　在俄罗斯，很多学者混淆了两个基本概念，社会危害性的决定要素与社会危害性的评价要素（又称制约要素）。前者是决定一个行为是否具有社会危害性的必要要素，后者是指影响社会危害性大小的所有要素。社会危害性是建立在犯罪现象所有特征之上，而不是犯罪的某一个要素，而作为犯罪的量要建立在现象所具有的全部要素之上。社会危害性的决定要素包括客观与主观两个方面的要素。
　　1．社会危害性的客观决定要素
　　м．и．科瓦列夫认为，客体是为刑法所保护的社会主义社会关系，因此，它不应当归入到社会危害性之中。犯罪客体包含了损害的特征和严重性，后者在社会危害性中得以展现。社会危害性的客观方面应当仅仅局限于犯罪的客观方面。(26)有学者对此做了进一步的说明：行为的社会危害性、损害（结果）的社会危害性、行为方法的社会危害性，毫无疑问，都是危害性的客观方面的构成要素。但是，除此之外在社会危害性的客观方面还包括客观（原因和条件）联系、实施犯罪的时间和地点。后者本身是中立的，但有的时候立法者将其作为构成犯罪的客观要素而规定在刑法之中，这种情况下，它们是作为犯罪特征而存在的，也就对犯罪的社会危害性产生了影响。因此，只将这三个要素作为社会危害性的客观要素是不妥当的。对于这种将犯罪客体排除出社会危害性的做法，很多学者予以严厉的批评，犯罪客体在很多论著中是被视为社会危害性的第一决定要素。如库兹涅佐娃教授就认为，社会危害性取决于客体的意义、行为所造成的损害后果、罪过的形式以及实施行为的方法。在其中起主要和决定性作用的是“客体和犯罪后果”。(27)
　　社会危害性的客观决定要素包括客体、犯罪行为，犯罪后果只是它的评价要素，换而言之，客体与行为决定着社会危害性的质，而犯罪后果只影响着它的量。犯罪是对刑法所保护的社会关系（犯罪客体）的侵害，没有侵害犯罪客体的行为就不具有社会危害性，不能被认定为犯罪。俄罗斯现行刑法典按照客体的不同将犯罪划分为17种，每种犯罪之间都有各自的特征，“随着时间的推移和历史条件（社会条件、政治条件、道德条件等）的变化，无论是受法律保护的价值体系本身，还是这些价值结构、相互关系和先后地位也在发生变化。”俄罗斯在构建新的刑法体系时立法者以宪法第2条(28)为依据，将“侵害个人的犯罪”和“经济领域的犯罪”放在了第一、二章，置于“危害公共安全和公共秩序的犯罪”（第3章）和“危害国家政权的犯罪”（第4章）之前。犯罪客体的重要性在一定程度上决定了犯罪在分则中的排列顺序和行为社会危害性的大小。
　　行为是社会危害性的第二个决定要素。犯罪首先是一种行为。行为和犯罪客体紧密相联，在这种相互联系中显示出的是犯罪行为的社会危害性，以及用刑法这种工具对社会关系进行保护的必要性。刑法意义上的行为包括身体动作（作为或不作为）和主体在实施犯罪时使用的力量、规律等，一般来说只有补充考虑了行为的指向才能正确判定行为的状态。行为是作为或不作为可以通过身体动作、手势、语言作用于社会关系的主体或者载体，没有相应的对周围物质客体的作用就不可能有行为，但只有这样的影响才会被认为是行为：由于它的特殊属性给刑法所保护的客体造成了损害或者创设了一个造成这种损害的危险。(29)不可能对单独的行为进行裸的评价，行为必须和客体结合起来才能判断出行为本身的性质以及在刑法视野中的意义。例如故意伤害与扰乱社会秩序罪之间的根本区别就在于客体不同。使社会关系发生改变的方法也可以是不同，行为的实施方式，如使用暴力或未使用暴力，是社会危害性量的决定因素。
　　在苏俄的刑事法律著作中，犯罪后果或者犯罪结果被认为是社会关系的犯罪性改变，它暂时或者永久、全部或者局部地消除了为社会所保障的关系主体实现自己利益的可能性。(30)h．и．科拉让斯基（kopжahckий）将社会关系所受损害分为三个级别：（1）最轻程度，表现为部分改变了社会关系的内容。“这种后果表现为只是改变了一个社会关系主体的行为，而没有破坏社会可能性或者其他主体的状态。”类似的例子如犯罪预备或者某些种类犯罪的未遂所造成的犯罪性改变。（2）第二层级表征为社会关系的暂时性（或永久性）损害。在这种情况下“损害恢复的可能性对确定社会关系遭受的损害的特点和程度具有决定性意义”。（3）最严重的，在这种情况下，一般而言，社会关系已经不再存在了。（例如故意杀人）。(31)犯罪后果的产生是基于多种原因的，有的是因为侵害了财产关系、有的是社会安全，还有是国家的经济基础。犯罪后果总是以某种损害的形式表现出来，它是犯罪客体量的外化，是对社会危害性大小进行评价的最直观的要素。
　　2．社会危害性的主观方面的要素
　　很多苏维埃的刑法学者一度将社会危害性视为表现犯罪客观方面的一个要素。这种做法受到了以特拉伊宁为代表的学者们猛烈的抨击，“犯罪的社会危害性不仅决定于犯罪行为的客观属性，而且也决定于表明犯罪人的那些主观特征。”(32)
　　社会危害性的主观要素包括犯罪的主观方面和达到刑事责任能力的人。主观方面包括罪过、目的、动机。罪过是每一犯罪的必要要素。就其内容而言，它是犯罪人对危害社会行为（不作为）及其危害社会后果的心理态度。(33)它包括四种形式；直接故意、间接故意、疏忽大意的过失和轻信的过失。目的、动机只有在直接故意中才有意义，其他罪过形式的犯罪是不可能有特别的目的和动机。因此，可以以罪过的形式为标准对社会危害性的主观结构进行区分：在直接故意的情况下由罪过、动机和目的产生社会危害性；在其他罪过形式的犯罪中——只有罪过。
　　г．п．诺沃谢洛夫（hовосeлoв）主张无罪过行为可以产生危害性，“在非罪过致害的情况下所谈到的应该是行为人是否侵害了社会关系，是否造成了损害。”(34)还有拥护者认为是其中并没有社会性的特点，因为它们“并没有侵害社会关系”，“没有被归入社会关系体系”，“不属于人与人之间的关系范畴”，等等。
　　对此，a.п．科兹洛夫（kоэлов）批评道，在研究犯罪这种现象时，所考量的的不仅仅是人是否侵害了社会关系，是否造成了损害，而且还有在这种情况下，个人的态度是否具有社会性；行为人是否意识到自己行为的致害性、他应当认识到还是可能意识到，取决于行为人的意识和意志，在每一个具体的环境下怎样的行为更合适。行为人所选择行为的方式的性质是不取决于个人的，因为从社会的角度来讲，无论某个人是被故意杀死还是过失致死抑或是死于意外事故，都是相同的，可能都只是同一组统计数字中组成部分，但它们的刑法评价是绝对不一样的，这种不一样的评价就源于主观方面的不同。(35)
　　犯罪是一个不可分割的整体，行为人的主观态度是与具体行为紧密联系在一起的，刑法不惩罚无罪过的行为（刑法典第28条）。在苏俄刑法中，对罪过与行为之间的关系有着长久的论争，1996年之前有很多学者主张罪过作为刑事责任的基础，是独立于犯罪构成之外的，而新刑法典则以立法的方式将罪过归入到犯罪的概念之中。
　　今天的主流观点是：没有罪过就没有犯罪，就没有社会危害性。作为犯罪所具有的属性，社会危害性应该是贯穿整个犯罪的，正如特拉伊宁所说：“苏维埃法律借助犯罪构成的因素所描述的作为或者不作为，如果对社会主义国家没有社会危害性，法律也就不会对它规定刑罚了。社会危害性明显地表现在犯罪构成的全部因素的总和中，它是在刑法上对作为或者不作为的整体评价。”(36)因此，罪过是社会危害性的主观方面的决定要素，罪过的程度决定着社会危害性的大小。故意杀人与过失致人死亡之间的社会危害性大小是显而易见的。
　　对人的危险状态是否能够成为社会危害性的构成要素或者评价要素，学者们表达了完全不同的观点。
　　ю.а.捷米多夫（демидов）认为犯罪的社会危害性包括行为（作为或不作为）的社会危害性，行为结果的社会危害性以及犯罪人个体的社会危害性这三个基本的组成部分。犯罪人个体的社会危害性表现在以下两种形式中：“1．某种犯罪行为的预备；2．实施犯罪的主观准备。”这一观点受到了п.с.铎博金（tоболкин）的批评：“作者将属于刑罚个别化制制度的要素归入了犯罪的社会危害性结构之中。”对此有论者认为：“刑罚个别化是以加重或减轻情节为基础的，这些情节能够改变行为人在某一方面的社会危害性，而在这之后他们才影响刑罚个别化。”(37)
　　有学者指出，在第一种情况下个体的社会危害性表现为反社会的意向或者不关心、未预见，反社会的立场和价值定位。在这里通常具有按照刑法原则需要进行追究的犯罪心理态度，它最终在刑事责任中反映出来。在第二种情况下只是表现出反社会的立场和价值定位或者遗传因素（如较高的侵略性）。但这并不绝对，个体的社会危险性（危险状态）是现实存在的（如精神病和累犯）。国家会将危险状态按人的范围予以扩展——认为民族（如犹太人）、党派（如民族主义者、民主主义者）、生活状态（如流浪）等等是或不是危险状态——这取决于国家自身。在任何一个国家中对这个问题都会有不同的答案。(38)
　　在俄罗斯，将人身危险性视为社会危害性的评价要素，最早的正式立法文件是1919年刑法指导原则，在第12条规定了评价社会危害性性质和程度的标准：（1）犯罪人的社会阶级属性（犯罪人属于无产阶级还是资产阶级）；（2）实施犯罪的目的和动机（如为了阶级利益还是为了个人利益）；（3）犯罪行为的认知程度（有意识造成损害还是无意识的行为）；（4）实施犯罪的犯罪人的专业化（是否以犯罪为职业）；（5）实施犯罪的方法（暴力还是非暴力，团体还是个人）；（6）犯罪侵害的客体（个人和财产等）；（7）犯罪意图的形成因素（故意还是过失等）。
　　今天的主流观点认为，苏维埃刑法将人的危险状态视为社会危害性的组成要素是当时特定社会历史条件决定的，这种特殊的社会条件一旦消除，人身危险状态作为一个纯主观的要素是不能成为社会危害性这种客观现象的一部分。人的危险状态行为是否构成犯罪并没有任何意义，对于具有较强人身危险性的行为人，可以适用其他处置方式，而不是刑罚。人的危险状态（包括累犯、再犯）是处于社会危害性范畴之外的独立的量刑要素。(39)更为重要的是，如果将所谓的种族这类特征视为社会危害性的一部分，是与刑法所规定的平等原则相冲突的，也与社会危害性的客观存在属性相冲突。(40)法律对预备犯的处罚如果有明文予以规定，在这种情况下，原来的预备行为就会成为一个新的犯罪实行行为，否则，预备行为的社会危害性没有达到需要惩罚的程度。(41)
　　行为主体作为社会危害性主观决定要素之一，必须具备相应的刑事责任能力（有时要求有特殊身份）。刑事责任能力是社会危害性的决定要素，在库兹涅佐娃教授的教科书中，责任能力被视为一种中性的，不带有任何评价色彩的要素，但这种观点很难赞同，在俄罗斯刑法典中明确规定不具备刑事责任能力的人所实施的行为不是犯罪，因此刑事责任能力就具有了决定要素的意义。
　　社会危害性的决定要素包括犯罪客体、犯罪的客观方面（行为）、犯罪的主观方面（罪过）和犯罪的主体（具备刑事责任能力的人），而这些要素，恰恰是犯罪构成的必要要素（所有的犯罪都必须具有的最低限度的构成要素），正是在这个意义上，犯罪构成与犯罪的实质评价达到了统一。因此，不具备刑事责任能力人实施的行为、无罪过的行为以及意外事件（包括自然灾害）都不会成为刑法惩罚的对象，就是因为它们本身不具有社会危害性，它们的犯罪构成要件也相应的不完整，故而不构成犯罪。
　　犯罪构成要件的选择要素都可以成为决定社会危害性大小的评价要素（决定要素本身当然也是评价要素），它们的程度、重要性决定着社会危害性的大小。社会危害性是一个主客观的统一体，也是一个质、量共存的整体，在犯罪与无罪过行为（其他如无刑事责任能力人实施的行为）之间是社会危害性存在与否，的问题，而在罪与情节轻微危害不大的行为之间则是社会危害性大小的问题，当社会危害性的程度降到一定的界限，行为被认为是一种社会有害行为而非是社会危害性行为。

三、社会危害程度的判定

　　犯罪的社会危害程度无疑是一个很难测量的范畴。在俄罗斯很早就有人进行过这方面的尝试：在19世纪初н.д.欧拉热列耶夫（оранжереев）就开始了这种犯罪和刑罚测量的物质化，力图使二者能够相符合并建立一种统一的对犯罪进行处罚的模式，但这种尝试立刻遭受到尖锐的批判，被指为是“倒退回了证明体系的形式化”。实际上，证明的形式化体系早已不存在了，取而代之的诉讼程序是建立在法院（对证据进行选择性）采信的基础上，由此产生了资产阶级与社会主义法律的证明理论。(42)俄罗斯的刑法学者们一直没有放弃探寻判断社会危害性大小的方法，在这过程中形成了三种最基本的测量方式：通过鉴定的方法来测定；通过刑罚（刑种和刑期）来确定；通过相应要素的总和（实施犯罪要素的社会内容）来确定。(43)
　　在第一种方法中，作者选择了由12个人组成的鉴定集体，由公安机关、检察院、法院和律师这四类法律专职人员等量组成，并且创制、设定了一系列对比等级系数作为参照。这无疑是一种有益的尝试，但是，首先，这个参数的设定是否科学本身就是一个值得探讨的问题；其次，在评价过程中这些专业人员更多的不是对犯罪本身而是对犯罪施加的惩罚给予关注；第三，审判实践是受到一定制约的，社会法意识不可避免地司法审判，使用鉴定委员会，认为职业法律工作者的法意识，会更精确地测量犯罪的社会危害性，不可避免地理想化，在惩罚标准的判定上每个人都会折射出自己的法意识。而且，犯罪给社会法意识造成了损害，而不仅仅是司法机关工作人员的专业法意识，因此作为社会危害性的评定基础应该是后者而不是前者。(44)
　　第二种通过刑罚来确定社会危害性的方法得到了部分学者的赞同，认为这种方法最大的优点在于：在相应期限内（剥夺自由、拘役、劳动改造等等）或者等价的金钱下（如罚金）对犯罪进行评价，能够获得令人信服的数量标准。但这种测量方法最大的弊病在于更换了原因和结果的位置。
　　惩罚是行为人实施犯罪的结果，应当根据行为的社会危害性来确定刑罚，而不是反其道而行之。在任何情况下惩罚的期限都不应超过某种社会承认的最大期限（在旧刑法典中不超过15年剥夺自由，在新刑法典中不超过30年或者终生剥夺自由），否则刑罚最终会丧失存在的意义。这样，通过刑罚来判断社会危害性就会有很大限制。
　　并且这种测量方式的适用范围极为有限，更多地是被用来评价刑法量刑体系的科学性与合理性，通过配比刑罚的比较间接反映行为社会危害性的大小，将这种比较结果与犯罪学的研究（如统计）结论相对照，来发现犯罪法定刑配置的不当之处。很多俄罗斯学者对新刑法第162条第2款（有预谋的团伙或者使用武器）与第3款（人室或者进入物品储藏地抢劫）之间的刑罚配比不合理的批评，就是以此为依据的。
　　按照刑法学中的主流观点，社会危害性的测量标准，就是所实施犯罪的社会内容的质和量。按照社会危害性的属性可以区分此罪和彼罪，而社会危害性的程度更多是在同一种侵害的范围内确定，这时社会危害性的程度是某一具体犯罪和这种犯罪中其他犯罪之间量的比较。社会危害性的量和质是一个相互联系的范畴，在量刑时不能忽略社会危害性的性质，也不能忽略它的量。
　　有论者指出：1．社会危害性要素的数目也能够区分此罪与彼罪的社会危害性；2．将特征归入质的范畴，程度归入量的范畴是相对的，有时候特征的内容也可以通过量的指标（犯罪团伙的参与人数量）表现出来。程度的内容也可以通过质的（罪过的程度，即对行为社会危害的意识到及社会危害后果的预见）不同表现出来。(45)这种观点被很多学者所支持。
　　这种测量方法的核心是区分两种标准：标准的社会危害性程度和个别化的危害性程度。前者是指某一种犯罪（如盗窃罪）的社会危害性程度，后者则是指包含了具体加重或者减轻情节的个别化行为的社会危害性。前者对应的的是一般法定刑，而后者则对应法院实际判处的刑罚。
　　确定“标准的社会危害性”的评价标准，学者们给出的方法有这样几个：以整个刑罚为参照、取最高和最低刑罚的中间水平（有论者取三分之一水平）、刑罚最典型的种类（刑罚的种类要与犯罪的危害性最相符合）和尺度。更多的学者是将最后两个评价方式结合起来使用。(46)
　　至于加重情节和减轻情节能否成为社会危害性的评判标准，理论上有不同的意见。有学者认为，“立法者将犯罪要件和减轻（加重）情节至于不同的制度之中，如果它们作为犯罪要件包括在犯罪的社会危害性之内，则它们就失去了减轻（加重）情节的特征。如果立法者构建了一种减轻责任的犯罪构成，如超过正当防卫程度杀人，则立法者也就在制裁中考虑到了该犯罪的性质和社会危害性程度，法院在处刑时不应再考虑其存在的事实。”(47)这一观点虽然得到了部分学者的支持，但很难说占据统治地位，更多的论者是将这种情节作为社会危害性的判断要素，他们认为，正是社会危害性的大小决定了刑罚的轻重。
　　社会危害性的个别化的程度取决于加重（如盗窃数额巨大或者特别巨大）或者减轻情节（如未成年人）的存在。有时候这些因素是并存的，它们当中有的因素加重了个体的社会危害性（加重情节），而其他的则起到了减轻的作用（减轻情节），这时就会相应地抵消。而立法者对加重和减轻情节的一致评价(48)并不意味着对所有具有加重或减轻情节的犯罪施加的增减刑罚幅度完全一样，因为这种评价是针对犯罪的特殊的危害性。在这种情况下犯罪的平均法定刑度就会发生改变。很多学者尝试在法律中建立一个犯罪个别特征的体系——内外相联系要素的总和高低有序的系统，并提出给每一个加重或减轻情节设定一个系数来作为表现刑罚中刑罚期限的相对指数（例如，某一情节的系数为1．5，这就意味着它的惩罚幅度应当参照正常的刑罚进行扩展）。这种观点受到了批判，被认为是过于理想化和简单化。
　　库兹涅佐娃教授指出，社会危害性特征首先取决于刑法所保护社会关系（犯罪客体）的意义和重要性。在确定社会危害性的特征时应当注意它是刑法分则体系中的哪一类犯罪，在具体的条文中规定了怎样的刑罚。(49)俄罗斯联邦最高法院多次指出，以下情节对社会危害性程度方面也有着重要意义：1．行为的主观方面；2．实现犯罪意图的程度；3．行为人参与犯罪的形式；4．实施犯罪时间、地点、方式的特殊性；5．已经造成或者可能造成的损害种类和范围或者产生的后果的严重性；6．犯罪人在实施犯罪以及犯罪之后的行为。(50)等等。有论者认为，这种个别化的评价特征（非加重、减轻情节）是无限的，因为各个犯罪之间也是不同的，犯罪的数量是没有穷尽的。其他人认为，加重情节是有限的，减轻情节的数量则是没有限制的，联邦最高法院也是持这个立场，这在刑法当中也有所反映（第61—63条）。
　　但有学者认为后者的立场并不得体。很多人在实施犯罪之前都有暴躁的性格，不好与人交往，为人粗鲁、过着丧失道德的生活，而这不能成为对他实施更严厉刑罚的基础。犯罪之前行为人乐于助人，遵守社会道德，有着固定的工作岗位，同样也不能够作为减轻情节。应当承认二者都具有开放性或者都是有限的。比较而言，第一条路扩大了审判裁量权，容易诱发审判专横，在审判系统高水平的贿赂情况下（在2003年之前审判人员的受贿率达到70％），尤其不可取。第二条路定位于刑法，与俄罗斯建立法治国家的目标相联系。(51)这种观点被认为是与刑法的基本理念相悖的，刑法的适用不在于以严刑峻法达到惩治效果，减轻情节的无限式规定，正是刑法人道原则的体现。(52)
　　总体而言，社会危害性理论的产生，是二十世纪初刑法的社会学派逐渐占据统治地位的结果，在苏俄刑法理论发展过程中，社会危害性的概念完成了由阶级属性向社会属性的转变，它揭示了犯罪作为一种社会现象存在的本质特征，成为判断行为是否构成犯罪的重要标准之一，它与刑事违法性形成了辩证的统一，体现了刑法对社会生活的调节。以社会危害性为依据，刑法构建了自己独特的制度，立法者在总则中对犯罪进行了分类，通过对作为犯罪实质的社会危害性进行研究，学者们深化了对犯罪这一社会——法律现象的认识。目前的主流观点仍然是将社会危害性视为一个主客观的统一体，它包含了主观与客观两个方面的决定要素与其他选择性评价要素，正因为有质的区别，才能够有效区分此罪与彼罪，由于量的不同，才会有刑法所规制的犯罪与情节轻微的非犯罪行为的划分。这些决定要素（评价要素）同时成为犯罪构成的基本要素，这样社会危害性贯穿于整个犯罪构成之中，二者完美地结合在一起，完成了对犯罪行为的筛选和评判。同时，在司法实践中，社会危害性作为刑罚个别化的第一要素起着重要的作用，传统的评判方式仍然占据主要地位。应该说，社会危害性理论仍然是今天俄罗斯刑法的核心。
 
 
 
 
注释:
      ⑴本文所指“苏俄”是指1917年十月革命之后建立的苏联和1993年新宪法颁布之后的新俄罗斯（区别于十月革命之前的旧俄罗斯）。
  　　⑵1919年《苏俄刑法指导原则》第五条：“犯罪是对刑法保护的社会关系的秩序的破坏”。在第六条进一步解释道：“犯罪是作为和不作为，对这种社会关系体系是危险的，引起了国家政权同实施这种作为或者容忍这种不作为的人（犯罪人）进行斗争的必要性。”
  　　⑶1922年《苏俄刑法典》规定：“犯罪是一切具有社会危害性的作为或不作为，威胁着苏维埃制度的基础和工农政权在向共产主义转变时期建立的法秩序。”以后的几部法典（1926年、1960年《苏俄刑法典》以及1958年《苏维埃和各加盟共和国刑事立法纲要》）均使用社会危害行为（общество опасное деяние）或者社会危害性作为（或者不作为）（общество опасное действие и беэействие）这一术语来表述犯罪的概念。另参见[前苏]h．a.别利亚耶夫、m．h．科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀、张广贤译，群众出版社1987年版，第61页。
  　　⑷参见[前苏]a．a.皮昂特科夫斯基主编：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第22页。
  　　⑸参见[前苏]m．n．卡尔布什、b．h．库尔梁斯基著：《刑事责任和犯罪构成》，莫斯科1974年版，第76页。转引自[俄]r。ⅱ．诺沃谢洛夫著：《关于犯罪客体的理论》，莫斯科规范出版社2001年版，第83页 。
  　　⑹这种理论认为犯罪的实质在于这种行为侵害了刑法所保护的利益。在苏俄刑法中最早见于文献的关于法益的系统论述是十月革命之前著名法学家塔甘采夫的著作。在某种意义上，俄罗斯的新法益理论是对俄罗斯革命前刑法理论的回归。
  　　⑺参见赵路著：《当代俄罗斯犯罪认定理论基础问题研究》，2008年吉林大学博士论文，第107页。
  　　⑻参见[前苏]a.a．皮昂特科夫斯基主编：《苏联刑法科学史》，曹子丹等译，法律出版社1984年版，第16-25、29页。
  　　⑼[俄]h．ф．库兹涅佐娃、и．m．佳日科娃主编：《俄罗斯刑法教程·总论·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第137页。
  　　⑽法益是一个法律专业术语，而社会关系实际上是一个社会学术语，二者没有本质的不同，它们的关系犹如冰和水，只是所处的环境不同。将犯罪客体视为法律所保护的社会关系，究其根源实际上是刑法社会学派在俄罗斯刑法理论中占据主流的缘故，现在也有很多俄罗斯学者主张恢复法益的概念，认为社会关系过于抽象，而且作为非法律术语，是社会学对刑法学的入侵。这种意见目前尚未成为主流。需要注意的是，并不是所有的社会关系都会以利益的形式表现出来，如在脱逃罪中，犯罪侵害的是监管秩序，这是一种监管人与被监管人之间的特定社会关系的运行状态。
  　　⑾参见[前苏]h．д．杜尔曼诺夫著：《犯罪的概念》，莫斯科1948年版，第170页。
  　　⑿[前苏]a．a．皮昂特科夫斯基主编：《苏维埃刑法教程》（第二卷），莫斯科科学出版社1974年版，第119页。
  　　⒀同注⑿，第172页。
  　　⒁参见[前苏]m．и．科瓦列夫著：《犯罪的概念和特征以及它们对定罪的意义》，斯维德洛夫斯克1977年版，第30页。
  　　⒂[俄]t．b．卡沙宁著：《俄罗斯法律基础》，莫斯科明镜出版社2000年版，第211页。
  　　⒃参见[俄]b．m．科卡恩著：《刑法作用的社会机制》，莫斯科1983年版，第76-77页。
  　　⒄[俄]a.b．纳乌莫夫著：《俄罗斯刑法总论》，莫斯科出版社2007年版，第156页。
  　　⒅[前苏]a.a．皮昂特科夫斯基主编：《苏维埃刑法教程》（第二卷），莫斯科科学出版社1974年版，第135页。
  　　⒆[俄]h．m．科拉巴契夫主编：《俄罗斯刑法教科书·总论》，圣彼得堡大学出版社2006年版，第343页。
  　　⒇[俄]b．ъ．马里宁主编；《刑法大百科全书》（第三卷），圣彼得堡bbk出版社2005年版，第85页。
  　　(21)[俄]h．ф．库兹涅佐娃、и．m．佳日科娃著：《俄罗斯刑法教程·总论·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第151页。
  　　(22)参见[俄]h．m．科拉巴契夫主编：《俄罗斯刑法教科书·总论》，圣彼得堡大学出版社2006年版，第349页。
  　　(23)参见[俄]ю．и．斯库拉托夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第24页。
  　　(24)参见[俄]a.ф．米茨科维奇著；《刑事惩罚：概念、目的和作用机制》，圣彼得堡法律中心出版社2005年版，第60页。
  　　(25)参见[俄]b．b．马里宁主编；《刑法大百科全书》（第四卷），圣彼得堡bbk出版社2005年版，第128页。
  　　(26)参见[前苏]m．h科瓦列夫著：《犯罪的概念和特征以及它们对定罪的意义》，斯维德洛夫斯克1977年版，第88页。
  　　(27)[俄]h．ф．库兹涅佐娃、h．m．佳日科娃著：《俄罗斯刑法教程·总论·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第159-160页。
  　　(28)[俄]1993年俄罗斯联邦《宪法》第二条规定：“人、人的权利与自由是最高价值。承认、遵循和捍卫人与公民的权利和自由是国家的义务。”
  　　(29)参见[俄]a.э．尚林斯基著：《变动中的刑法》，莫斯科纲要出版社2008年版，第356页。
  　　(30)参见[俄]b．б．马里宁主编：《刑法大百科全书》（第三卷），圣彼得堡bbk出版社2005年版，第146页。
  　　(31)参见[前苏]h．и．科拉尚斯基著：《犯罪客体的概念》，莫斯科1978年版，第107-113页。
  　　(32)[前苏]а.h．特拉伊宁著：《犯罪构成的一般理论》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第64页。
  　　(33)参见[俄]h．ф‘库兹涅佐娃、h．m．佳日科娃著：《俄罗斯刑法教程·总论·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第141页。
  　　(34)[俄]г．п．诺沃谢洛夫著：《关于犯罪客体的理论》，莫斯科规范出版社2001年版，第99-100页。
  　　(35)参见[俄]а.п．科兹洛夫著：《犯罪的概念》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第719-726页。
  　　(36)[前苏]а.н．特拉伊宁著：《犯罪构成的一般理论》，薛秉忠等译，中国人民大学出版社1958年版，第64页。
  　　(37)[前苏]в．д．菲里莫诺夫著：《犯罪个体的社会危害性》，托木斯克1970年版，第231-247页。
  　　(38)参见[俄]а.и．马尔采夫著：《犯罪理论的一般问题》，欧木斯克2000年版，第54-58页。
  　　(39)近代俄罗斯刑法教科书均将人的危险状态放在刑罚论中予以探讨，将其视为刑罚个别化的一个要素，立法也采纳了这种观点。《俄罗斯联邦刑法典》第60条第3款：在处刑时应考虑犯罪社会危害性的性质和程度。
  　　(40)参见[俄]e．b．布拉科夫著：《处刑：理论与实践》，亚尔斯拉夫里2002年版，第9页。
  　　(41)参见[前苏]а.а.皮昂特科夫斯基主编：《苏维埃刑法教程》（第二卷），莫斯科科学出版社]974年版，第221页。
  　　(42)参见[俄]а.п．科兹洛夫著：《犯罪的概念》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第722页。
  　　(43)参见[俄]c．a．维利耶夫著：《惩罚的原则》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第174页；另见[俄]а.п.科兹洛夫：《犯罪的概念》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第727页。
  　　(44)参见[俄]c.а.维利耶夫著：《惩罚的原则》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第182页。
  　　(45)参见[俄]а.а.马米多夫著：《处刑的公正性》，圣彼得堡法律中心出版社2003年版，第9-12页。
  　　(46)例如对故意杀人、重伤害等典型的刑罚是一定期限的剥夺自由，而对于普通盗窃、简单的欺诈这类较轻的刑事犯罪则是附带恢复损害义务的罚金。取故意杀人的最高与最低刑期的平均值（六年与十五年的平均值为十年半剥夺自由），它所对应的就是故意杀人罪的标准危害程度。
  　　(47)[俄]н.ф.库兹涅佐娃、и.м佳日科娃著：《俄罗斯刑法教程·总论·犯罪论》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，第131页。
  　　(48)俄罗斯刑法在第61-63条集中规定了所有减轻情节和加重情节。
  　　(49)参见[俄]н．ф．库兹涅佐娃著：《库兹涅佐娃选集》，圣彼得堡2003年版，第433-435页。
  　　(50)苏维埃最高人民法院审判委员会第40号决议中指出，社会危害性的确定取决于下列要素：实施犯罪意图的程度；实施犯罪的方法；损害的范围或者发生后果的严重程度，被告人在共同犯罪中的作用。1979年6月的新法令中列明下列情节：“罪过的形式，动机，方法，实施犯罪的环境和阶段，每个参与人的参与特征和程度。参见[俄]а.ф．米兹科维奇著：《刑事惩罚：概念、目的和作用机制》，圣彼得堡法律中心出版社2005年版，第79页。
  　　(51)参见[俄]а.п．科兹洛夫著：《犯罪的概念》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第732-738页。
  　　(52)参见[俄]с.а.维利耶夫著：《惩罚的原则》，圣彼得堡法律中心出版社2004年版，第39页。