刑法修正应注意的几个问题

    1997年新刑法颁布以来，全国人大常委会共颁布了一个单行刑法、七个刑法修正案和九个刑法立法解释，目前，第八个刑法修正案正在酝酿之中。围绕刑法修正的有关问题，笔者提如下六点建议：
  一、对待刑法修订要持慎重态度

  由于刑法修订由全国人大常委会通过，而不像制定或系统修改刑法典那样由全国人民代表大会通过，因而程序相对要简单些，社会的关注度也相对要低些。但刑法修订的法律效力与全国人民代表大会通过的刑法典是一样的，如果不特别慎重，就有可能仓促间塞进一些不是很科学或者不是非入刑不可的内容。

  现在，每年的“两会”都有不少人大代表、政协委员提出一些修改刑法的议案和建议，平时有关部门也会从各自的工作出发提出一些修改刑法的意见。由于刑法后果的严厉性及其固有的副作用，因此，立法机关对这些议案、建议和意见应当加以认真评估：一是看是否除了刑法已经没有更好的解决办法了，如果还有其他解决办法，就最好不要动用刑法。二是看刑法能否有效地解决这种问题，如果某种危害社会的现象虽然严重，但其成因复杂，且主要不是因为刑法打击不力所致，就最好克制用刑，如《刑法修正案（七）》为加大反腐力度，提高了巨额财产来源不明罪的法定刑，但这对反腐到底有多大效果？当前的腐败现象严重是因为刑罚力度不够还是有别的原因？恐怕主要还是因为别的原因，如监督不力，一些预防性措施没有起到应有的效果等。像公职人员财产申报制度，笔者认为对预防腐败可以起到比刑法更好的效果。wWW.11665.cOM三是要进行利弊权衡，看刑法干预后是否值得。对这些方面的评估要通过广泛吸纳民意、多方听取专家意见、参照国外和我国历史上的经验教训来进行。这方面我们过去在有的地方还是做得不错的，如2006年全国人大常委会在对《刑法修正案（六）》的草案进行第三次审议时，鉴于对违规鉴定胎儿性别要否入刑争议较大，决定去掉该条款，留待继续研究论证，这就是一种慎重的态度。

  二、在贯彻“宽严相济”刑事政策时要依法和有度

  在经历20多年的“严打”之后，国家提出了“宽严相济”的刑事政策，现在这项政策已经不再只是一项司法政策，而是上升为一项立法政策，这无疑是对的，因为有些问题如果立法不取得突破，则司法必受制约。

  笔者曾经提出在司法领域，宽严相济的时代意义主要在于“以宽济严”，这个命题同样适用于立法领域。就刑法修订而言，我们并不反对必要的犯罪化，相反，为适应社会的发展，对那些新出现的危害社会行为，应当作适度的犯罪化处理。但问题是，我们过去存在一种单项思维，即一提刑法修订，就只想到要犯罪化、要提高刑罚处罚力度，这种情形直到《刑法修正案（七）》才稍有改变，但即便如此，《刑法修正案（七）》的基调仍然是从严。正是在这个意义上，我们要注重“以宽济严”，特别是我们现在的刑罚轻刑不足、开放性刑罚偏少，加上缺乏一种刑罚转换机制（如财产刑在一定条件下转换为自由刑或者自由刑在一定条件下转换为财产刑），使刑罚适用无法根据行为人的具体情况进行相应的合理调节。

  当然，宽或严，都要坚持依法有度。“以宽济严”在刑法修正中的另一个可能作为就是立法者要认识到我国的刑法正从国权刑法走向民权刑法，这样一种走向必将带来刑罚的进一步人道化，在减少死刑、增加社区矫正等开放刑方面取得不断进展。此外，对公民知情权的保障会促使“国家秘密”范围的压缩，这样刑法中有关侵犯国家秘密的犯罪也就相应地会变窄；随着对罪刑法定原则的贯彻和人权保障的重视，刑法中的那种采用“其他”这类兜底条款的表述方法因无法满足刑法明确性的要求，将逐步退出，等等。

  三、在修订刑法分则时对总则也应作相应的修订

  以往历次刑法修正，都只有分则的内容，没有总则的内容。事实上刑法总则有关内容也需要调整和完善，因为刑法的一些基本制度都是在总则中规定下来的，只有总则的内容科学化和现代化，这个国家的刑法典才能成为一部科学的现代刑法典。如我国目前实践中试点的社区矫正，取得了良好的效果，亟须进一步规范，并通过立法来赋予其合法性，刑法总则可以以此为契机，将我国刑罚由封闭刑体系走向开放刑体系大大地推动一步。又如“保安处分”这种与刑罚措施相辅相成的制度，在我国刑法典中基本缺位，已有的零星内容如对精神病人的强制治疗也因缺乏可操作性而形同虚设。

  保安处分措施的缺位，一方面使我国刑法在保护社会的安全方面不能给公众以信心，致使刑罚的严厉性降不下来，另一方面又如前所述，导致某些变相的保安处分措施游离于刑法之外，使其行使缺乏正当程序的保证。再如，我国刑法总则对量刑情节的规定过于简单，这严重妨碍了刑事法治从粗放走向精细。粗放的规定在总则中还有不少表现，如对涉案物品的没收，没有将其上升为一种正式的刑罚制度来加以规范，致使实践中适用起来很是随意。此外，现行刑法总则关于未成年人犯罪的规定过于概括，没有突出从刑种、刑度乃至刑事责任和刑罚的免除等方面的特殊从宽内容。而关于老年人犯罪从宽处罚的规定则至今付之阙如，事实上，不仅当今许多国家和地区的刑法有关于老年人犯罪从宽处罚的规定，我国从周朝至清代刑法中也都有这方面的规定。

  四、立法技术还有待改进

  好的立法技术有利于最大限度地保持刑法的稳定性，我国1997年的新刑法在这方面是存在一些失误的，如过分追求立法的数字化，结果矫枉过正，使法条无法适应经济发展、通货膨胀等形势的变化。

  《刑法修正案（七）》之所以要去掉偷税罪中对具体数额标准的规定，而改采“数额较大”、“数额巨大”的规定方式，就是有鉴于此。在这方面，我国贪污、受贿等犯罪的规定同样存在这样一种尴尬，由于法律规定贪污、受贿10万元以上的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑，现在社会上贪污、受贿的数额越来越大，而对此类非暴力犯罪的死刑适用又在减少，结果贪污、受贿上百万的都可以被判处十二、三年有期徒刑，但贪污、受贿10万元的却也最低必须要判10年有期徒刑，显不合理。

  五、刑法修订应一并解决罪名的确立

  我国的立法习惯一直是将罪名的确立交给司法机关来处理，但国外许多国家都是在立法中直接确定罪名的。如果说当初在制定和系统修订刑法典时，要一下子将所有罪名都确立下来有难度，所以只好留待司法机关来慢慢解决，那么现在刑法修订时，由于每次修订的内容不多，确立罪名相对容易，就最好一并加以解决，这样也可避免一个新的修正案公布后，各司法机关之间在罪名问题的相互打架。

  六、刑法修正不宜自公布之日起生效

  现在所有的刑法修正案（包括1998年的一个决定）在时间效力上都是采用“自公布之日起施行”，笔者认为这是欠科学的。正如刑法典公布后要留出一段学习、宣传的时间，刑法修订也同样需要这样一个时间段。虽然由于内容少些，可以缩短这个时间段，但如果公布当天就生效，则难免出现这样的情形：有的地方还没有来得及知晓新的法律，甚至行为人触犯新的法虽然是在其“公布之日”，却是同一天内的公布之前，此时用新法去惩处行为人，并不公平。

  在一些比较偏僻的地区，登载新法的报纸往往也不是当天就能到达的，有时要晚到好几天。因此，建议以后修正刑法时将施行时间适当腾后，这样行为人如果在明知新的法律已经禁止某种行为的情况下仍然去触犯法律，其承担刑事责任的正当性和合法性就充足许多。

  顺便还要指出的是，现在有一种由全国人大常委会作出的立法解释，其中有些内容几乎与新的立法无异，如将一定条件下的村民委员会等农村基层组织人员解释为“国家工作人员”（2000年），将“渎职罪”的主体予以扩大（2002年），但根据现在的做法，这些立法解释都是溯及既往的，这显然违背了法治社会的可预期性，因此，今后对于这类立法解释（包括有的司法解释），不宜一律溯及既往，对于那些明显作了扩大解释的，原则上应当只对其施行之后的行为有评价功能。