刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想

    去年（1998）犯罪学基础理论专业委员会海口市年会上我讲的题目是《犯罪与刑法》，今年“会议通知”要我讲第四个论题“变革中发展的犯罪形态与司法运作”。在基础理论研讨会上我不打算讲很具体的问题，只想把握论题的基本要点。问题的中心是犯罪与司法。对此，可以从不同角度展开。我想从较深的理论层面来透视本论题——刑事政策作为犯罪学的重点研究对象和司法运作的基本指导思想。
    19世纪末20世纪初，以意大利和德国学者为主体形成的刑事实证学派（或译称“犯罪实证学派”），其起始点是犯罪原因研究，进而提出刑事政策，归宿到刑法制度和刑法理论的创新。这一历程可以看出，刑事政策建立在犯罪学研究基础上；犯罪学研究对刑法的指引和影响是以刑事政策为中介。至今有些国家的学者在认识上，将犯罪学与刑事政策划等号。
    关于犯罪控制方略，虽然提出“综合治理”口号，但在当今世界的社会发展阶段，犯罪控制的主要依靠力量仍然是国家的刑法运作。本世纪，刑法界形成了一项共识——刑法刑事政策化，刑事政策是刑法的灵魂。
    当前，“严打”未能遏制犯罪，犯罪率上升，大案要案增长。原因何在？刑事政策是否恰当？不严打而采宽松刑事政策行不行？刑事政策要不要调整？如何调整？对这些问题的正确回答，首先需要科学认识刑事政策并进而研究刑事政策。研究刑事政策之目的在于影响和指导国家的刑事政策。
    目前我国刑法学界和犯罪学界对刑事政策研究取得的具有创新价值的高水平的成果实在太少。WWW.11665.COm犯罪学基础理论工作者有责任投入力量研究刑事政策。借此机会，讲讲“刑事政策”这一范畴的有关基本知识，以期引发同行学者对刑事政策研究的兴趣。拟讲刑事政策的概念、结构和功能以及刑事政策合理化等四个问题。
    　　

一、什么是刑事政策
    刑事政策这一术语最早见于德国古典刑法学家费尔巴哈（1775 —1833）的著作中，但没有下定义。可以这样认为，至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义。中外学者给刑事政策下了种种内涵互有差异的定义。“最大公约数”是：刑事政策是有效地与犯罪作斗争的方略。它反映了刑事政策的核心内容，但作为定义过于笼统含糊。根据当代世界对惩罚和预防犯罪的认识和实践，刑事政策定义应包含以下要素：
    1、 刑事政策的主体——有两层含义：决策主体为国家（有时为执政党），执行主体是国家以及社会。
    2、刑事政策的对象——有两层含义：认识对象为犯罪态势； 实践对象是犯罪行为和犯罪人。
    3、刑事政策的目的——具有双重性：惩罚犯罪和预防犯罪。
    4、刑事政策的手段——具有多样性：刑罚是重要手段， 还必须有一系列非刑罚处遇措施，诸如行政手段、经济手段、教育手段等等互相配合。手段多样性与目的双重性之间存在因果关系。
    5、目的和手段的载体——就内容而言， 指惩罚犯罪和预防犯罪的方针、方法、战略和策略，在语义上可简要统合为“方略”；就形式而言，包括法律规范和非法律规范（如政府文件、政党决议或执政纲领等）。
    上述要素之间的内在联系是有序的和相对稳定的。目的是深层次的核心因素，决定手段的选择和配置。惩罚犯罪和预防犯罪双重目的之间的比重关系不可能固定不变，双重目的之间关系的调整必然会引起手段选择的变动。目的并不是主体随心所欲地设想的，目的之确定和调整直接反映主体的需要，而这种需要又主要是依据对象的情况即犯罪态势产生的。犯罪态势是纯客观现象，作为“认识对象”对主体的目的之设定具有制约作用，然而作为“实践对象”则又受制于主体按照既定目的所采取的手段行为。主体与对象之间的这种互动模式也是稳定不变的。
    综上，刑事政策可定义为：刑事政策是国家或执政党依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和有关措施以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的之方略。
    这是刑事政策的一般概念。不同国家在不同时期，刑事政策的具体内涵会有不同的侧重和倾斜；制定刑事政策所依据的认识的真理性程度也不尽相同，即是说并非所有的刑事政策都是合理的和有效的。
    刑事政策具有三个特性：
    1、意向性。意向即意志倾向， 刑事政策就其基本精神而言是国家对付犯罪现象的意志倾向。意向性是确定性与不确定性（模糊性）的统一。
    2、开放性。刑事政策本身是一个开放系统， 它的存在和发挥作用是以与外界不断交换信息为前提的。开放性决定了刑事政策的生命力，也可以说，刑事政策的生命力表现在它的开放性。刑事政策本身是寻求符合目的的最佳手段的不断改革和完善的过程，刑事政策的动态性是其开放性的表现。认识刑事政策的开放性，对刑事政策的制定和调整以及对刑事政策理论研究均具有重要意义。
    3、综合性。刑事政策主体和对象的两层含义，目的的双重性， 手段的多样性以及刑事政策载体（表现）的层次性，集中说明刑事政策的综合性，这也是刑事政策的一个重要特性。手段多样性，是刑事政策综合性的最主要体现。
    　　

二、刑事政策的结构
    当今世界任何国家在同一时期内同时存在多项刑事政策，即有一组刑事政策。刑事政策是一个系统。系统必有其结构和功能。刑事政策结构，有两层意思：一是从微观角度观察的个体刑事政策的结构，二是从宏观角度观察的群体刑事政策的结构。
    个体刑事政策，即单项刑事政策，其结构由原则思路和行动方案两部分组成。原则思路也就是政策思想。但仅有原则思路还不是现代意义上的“政策”，政策应当包含按一定思路设计出来的可操作的行动方案。例如，惩办与宽大相结合这一刑事政策，“惩办与宽大相结合”是原则思路，它体现在大致可操作的行动方案中：指出重点打击的犯罪行为种类——危害国家安全和公共安全的犯罪，在非重点打击的犯罪种类里也有从重惩处与从宽发落之别；指出重点打击的犯罪人种类——危害国家安全犯、累犯惯犯、严重暴力犯；规定从重与从宽在刑罚种类、量刑制度、行刑制度以及具体罪的法定刑上的体现方式、方法，等等。原则思路是灵魂，行动方案是骨架。原则思路是行动方案的精髓，行动方案是原则思路的依托。原则思路与行动方案两部分结合构成现代意义上的刑事政策。
    群体刑事政策，即宏观刑事政策系统，其结构的组成形式有两大类：一类是层次结构（纵向结构），由基本刑事政策和具体刑事政策构成；另一类是过程结构（横向结构），由定罪政策、刑罚政策和处遇政策构成。
    　　（一）刑事政策的横向结构
    1、定罪政策。 它要解决的实际问题是如何编织刑事法网：犯罪圈（打击面）划多大？法网的疏密程度怎样？
    （1）犯罪概念的不同内涵是不同定罪政策的第一层面的分野， 大体分为两类。一类是犯罪概念只含定性因素，凡损害法益的行为均属犯罪。此谓高度道德化的犯罪概念。按此概念，偷一个苹果即为盗窃罪。另一类是犯罪概念在定性因素基础上还掺入定量因素，例如殴击他人致鼻子出血甚或打落一个门牙仍不构成伤害罪。前一类把犯罪概念与道德要求紧密结合起来，表示决策者（立法者）期望为社会公众树立一个高标准严要求的行为规范，通过宣布轻微损害公益的行为即构成犯罪，从而达到防止更大危害行为发生的目的。后一类情形，表示决策者（立法者）期望将有限的司法资源集中用来对付危害社会较严重的行为从而达到更有效的地保卫社会之目的。
    （2）犯罪构成要件的设定也明显地受到刑事政策的制约。 犯罪主体范围大小的划定和犯罪客体的确定以及保护重点的选择，均属刑事政策问题。惩罚犯罪预备，是作为特例还是作为通则，法律本身无法解释，它实际上反映了立法者对刑罚的期望值的不同；社会价值问题更接近于政策问题。
    （3）刑法分则中一些具体犯罪构成的设定，既有立法经验和立法方向问题，更有政策问题。
    以上是从犯罪化（某种行为被法律规定为犯罪）正面说明定罪政策的存在及其对刑事立法的指导作用。定罪政策还表现在非犯罪化方面。
    2、刑罚政策，指设定刑罚目的和运用刑罚手段的政策， 是刑事政策的重要组成部分。最明显体现刑罚政策的是刑罚目的，可以认为刑罚目的本身就是政策思想。现代意义上的刑事政策的出现是目的刑论发展的直接产物。目的刑论则是对古典学派报应刑论未能遏制犯罪现象进行批判的结果。
    在刑事立法上，从总则到分则，关于从重、加重、从轻、减轻处罚的规定和调整，以及司法实践中的量刑活动，均接受刑罚政策的制约。
    3、处遇政策，其内容包括监狱（泛指罪犯矫治场所）管理、 罪犯矫正和犯罪预防的方针、措施。处遇政策有广义与狭义之分。狭义的处遇政策是指罪犯处遇，从刑事政策主体角度说是指监狱结构和运作机制及其目的。广义的处遇政策除狭义的内容外还包括司法系统以外的犯罪预防方略，即社会预防（也可称综合处遇）。
    由于监禁刑是当代刑罚体系的支柱，所以罪犯处遇主要就是监禁刑执行过程中的处置和待遇。罪犯处遇的实际状况取决于处遇政策的执行情况。
    刑事政策横向结构的三个组成部分互相结合构成刑事政策整体，缺少任何一部分都不可能有完整的刑事政策，任何一部分存在缺陷都不可能有良好的刑事政策。
    　　（二）刑事政策的纵向结构
    1、基本刑事政策。 它指在较长时期内在犯罪控制全过程中起主导作用的刑事政策。多项刑事政策同时起作用，只有在较长时期内涉及全过程的主要的刑事政策才是基本刑事政策。基本刑事政策具有三大特性，即稳定性（在较长时期内起作用），广延性（在犯罪控制全过程中起作用），主导性（指对有关具体刑事政策存在着决定与被决定或者依赖与被依赖的关系，正是这种关系才反映出刑事政策结构的纵向层次）。同时具备三特征的刑事政策就是基本刑事政策。同一国家可能有几项基本刑事政策，正如一个国家可以有几项基本经济政策。根据刑事政策的横向结构，一个国家可以有几项基本刑事政策，正如一个国家可以有几项基本经济政策。根据刑事政策的横向结构，一个国家可以有三项基本刑事政策，即定罪方面的、刑罚方面的和处遇方面的基本刑事政策。在这三方面，不同国家可能存在两种倾向相反的基本刑事政策。
    2、具体刑事政策。它相对于基本刑事政策而言， 指在犯罪控制的某一领域或某一阶段中起作用的刑事政策。具体性和对基本刑事政策的依从性，是具体刑事政策的特征。对危害国家安全罪的政策，对金融犯罪的政策，等等，“严打”也当属一项具体刑事政策。
    以上是就刑事政策的组成形式即以结构为标准对刑事政策的两大类进行的分析。如果一般讨论刑事政策的分类，那么还可以按法律过程（以功能为标准）分为刑事立法政策和刑事司法政策，后者常是前者的延伸和进一步具体化。
    　　

三、刑事政策的功能
    刑事政策、刑事立法（实体法、程序法、组织法）和刑事司法（含处遇）构成犯罪控制大系统。刑事政策的功能主要指刑事政策在犯罪控制这一社会系统中所起的功效和作用，具体而言是对刑事立法和刑事司法的作用（从而形成刑事立法政策和刑事司法政策）。就性质而言，刑事政策不像刑事立法那样具有刚性的法律约束力，其主要价值表现为导向和调节两大功能。
    　　（一）刑事政策的导向功能
    1、对刑事实体法的导向功能，主要体现在：
    （1）打击范围的划定。打击面宽些还是窄些，不是立法方法问题，它取决于对诸多因素的综合考虑：犯罪态势，文化传统，社会心理，刑事司法力量，公众对犯法行为可容忍度等。
    （2）打击重点的确定。它集中体现在刑法分则体系上。 这个问题除与犯罪行为本身性状相关外，而且还涉及社会集团利益结构和社会价值观念等，这些都是深层次的社会问题，并带有强烈的政策性色彩。
    （3）打击程度的设定。对各类罪打击程度的设定， 既有传统共识，例如暴力罪的刑罚重于非暴力罪，危害国家安全罪重于危害财产安全罪；也有政策考虑，最明显地反映在经济犯罪领域。
    （4）打击方式的选定。除对不同罪种作出不同刑种的选定外， 还包括对犯罪构成方式的选定。行为犯（无需出现实害结果而只要实施特定行为即构成既遂）的增加，表明刑法模式由结果本位向行为本位转化，这种转变是“预防为主”刑事政策思想发展的产物。
    2、对刑事程序法的导向功能虽不及对实体法那般明显， 但毕竟是存在的。程序法追求的目标是高效地执行实体法，并且少出错案。实体法追求的目标是尽可能使罪犯少漏网。在一般情况下，少漏网与少出错二者是统一的，但实践中也会出现不一致的情形。如何对待不统一情况，是一个典型的政策性问题——存在两种不同的指导思想：宁错勿纵，宁纵勿错。程序法的种种制度、具体规则以及运作机制最终无不与此等政策思想密切相关。

    3、对组织法的导向功能，核心问题是权力配置。试举一例， 为遏制公职人员贪污腐败而设立专门机构，一些国家和地区的经验表明，为有效遏制腐败，单靠法院的判罪远远不够，还必须有高效的检控，检控是审判的前提，检控和判罪具有同等威慑力。要有高效检控，必须要有一个不受干预（主要是行政干预）的权威机构。这种机构无论是独立的还是附设于国家检察部门，都应当有某种特殊的即不受干预的权力。否则，很难做到对手中握有实权的贪官污吏的高效检控。没有权力适当重新配置，就不可能有检控贪污腐败的权威机构。这与其说是纯组织法问题，不如说首先是政治问题即政策问题。
    以上从正面阐述了刑事政策对刑事立法的导向功能。作为另一面还需要指出，导向功能最终应由刑事法律体现出来，而且刑事政策导向功能的实际发挥也应被限制在刑事法律的框架之内。这样才可以防止刑事政策被滥用的危险。
    　　（二）刑事政策的调节功能
    “调节”一词可以理解为因适应新情况所进行的调配和节制。上述导向功能主要涉及刑事政策与某个单一事物之间的关系，如实体法、程序法、组织法。这里分析的调节功能则涉及刑事政策与两个事物之间的关系。刑事政策的调节功能具体表现在以下两个方面。
    1、对刑事立法与刑事司法之间的调节，可称为内部调节。
    从信息论角度看，立法与司法是双向沟通关系，即互为信息的传递者和接受者。但由于立法的静态性和司法的动态性二者异质的缘故，彼此之间不能直接进行信息的传递和接受，二者沟通必须通过“中介”调节环，这就是刑事政策。
    （1）立法通过刑事政策调节司法。它突出体现在刑罚方面。 立法只规定法定刑种和刑度以及刑罚适用制度，司法如何掌握和运用得恰到好处以期收到最佳效果，这便有赖于刑事政策的调节。
    （2）司法通过刑事政策调节立法。它突出反映在立法修改方面。每一项法律在立法当时总是被认为最好的，后来的实践未必符合预期。司法效果不佳，则将导致修改立法；但是如何修改，司法信息反馈本身无法解决这个问题，仍需刑事政策参与。
    2、对刑事法律与社会状况之间的调节，可称外部调节。
    刑事法律最终取决于社会状况（这里主要指犯罪态势），但是社会状况不可能简单地直接地产生出刑事法律，而必须通过刑事政策的中介作用。
    社会状况（犯罪态势）是中性的客观事实，对同一事实因主体不同而有不同认识和不同评价。法律属于主体认识范畴，是意志（国家意志）的反映。从社会状况到刑事立法，必须经过国家（执政阶级、立法者）意志这一桥梁。
    　　

四、刑事政策合理化
    刑事政策是人类理性在刑事领域觉醒的产物。刑事政策是否合理直接制约惩罚和预防犯罪的效果。
    共和国建立50年以来，我国经历过多次犯罪高峰，刑罚随之轮番攀升。刑罚投入巨资而犯罪控制效果甚微。在现实生活中，社会公众和决策机构要求继续加大刑罚力度的余地已经极为有限，刑罚几近极限。面对此种境况，刑事政策如果再不进行合理调整，则必将为此付出沉重代价。
    何谓“合理”？根据中国哲学，“理”与“道”是一对基本范畴，道指普遍规律，理指特殊规律。“规律”是指事物发展过程中的本质联系和必然趋势。“合理”就是符合事物发展的本身特有的规律。西方哲学上的“理性”是指合乎自然和合乎人性，作为衡量现存事物的唯一标准。“合理”作为抽象概念，中外哲学上的理解大体相同。
    刑事政策合理化，就是使刑事政策按照其自身规律发展变化。问题深入到什么是刑事政策的自身规律？
    根据对世界范围刑事领域国家行为正反经验的观察，刑事政策规律由客观要素与主观要素相合而成。客观要素主要是犯罪变动规律（这是犯罪学研究的基本对象），这可以说是学界的共识。主观要素是什么？刑事学术界议论尚少，我以为应是“公众——国家——罪犯”三角关系的演变：“公众与政府的亲疏程度；公众对犯罪的恐惧程度”影响并最终决定国家对罪犯的态度。18世纪出现的三权分立宪法原则，核心是分割行政权力，是基于历史形成的公众对政府的不信任态度；刑法上罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断做法的恐惧超过对罪犯的憎恨。历史发展，社会前进，三角关系也逐渐发生改变，公众与政府的亲和程度提高；另一方面，犯罪尤其是危害严重的犯罪日益上升，跨国贩毒集团、恐怖主义活动、有组织犯罪，形成强大的反社会势力，以对付“孤立的个人”为基础的传统刑事立法模式受到巨大挑战，公众对犯罪的恐惧程度空前加深。这些关系的变化最终会影响刑事政策的变化，当今一些国家对付有组织犯罪所采取的行动已在一定程度上突破了某些传统的民主法制原则便是例证。
    刑事政策合理化包含极为丰富的内容，诸如刑事政策观念的合理化（批判刑法万能主义和绝对工具主义思想等），刑事立法政策合理化，刑事司法政策合理化，行刑政策合理化，犯罪控制现实化，犯罪控制模式现代化等。理论研究的难点是刑事立法政策合理化，其核心问题是刑法结构——犯罪圈与刑罚量的有机组合。
    （一）犯罪圈大小。犯罪圈有两层含义：
    1、刑事法网宽窄，指不同种行为犯罪化数量的多寡， 即罪名数量多少问题。有些国家法律上罪名数量有限，不足三、五百个；而有些国家的罪名数则多达千种以上，虐待动物、侮辱尸体、道路上超时停车等等均为罪。我国学者中关于“见危不救”等应受道义谴责的行为要不要犯罪化的讨论，在一定意义上也涉及刑事法网宽窄争论的问题。
    2、刑事法网疏密，指同种行为犯罪化程度的高低， 即刑事责任范围大小问题。例如，同为盗窃行为，有些国家法律规定凡盗窃均为罪；而我国则规定要达到“数额较大”或“多次盗窃”才构成犯罪。同是殴打行为，有的国家认为凡殴打均可构成罪，我国则认为殴打致伤达到一定程度才为罪（没有殴打罪，只有伤害罪）。
    关于犯罪圈大小问题，我国刑法的主要问题在于刑事法网过于粗疏，刑事责任不严格，致使刑法面对某些严重危害行为只能表示无奈。这与我国刑法上犯罪概念具有定量因素关系密切，因而造成我国刑法的结构性缺损，备受国内外关注的劳动教养制度的“合理性”盖与此相关。
    （二）刑罚量轻重。我国刑法这方面的主要问题是刑罚过重。刑过重，易造成刑与罪之间的过度紧张关系，从而导致1、 犯罪增强蛮性（犯罪的凶残性增大，死刑对犯罪的凶残性起强化甚至教唆作用）；2、刑罚缺乏柔性（即处置犯罪人的灵活性），尤其在法律与情理发生冲突时更明显。试举一例，一名农村姑娘患有“花痴”精神病，其父听说“花痴在犯病期间与人成亲即可治愈”，于是找到临村一男青年，经劝说，出于对姑娘的同情而同意与其结婚，婚前订立了字据，双方不得反悔。同房未满一月，姑娘神智清醒，强烈反对这桩“婚事”，后来以强奸罪告到法院。在法律上，男青年的行为符合强奸罪构成要件；但在情理上，男青年也是受害者。如果定强奸罪，最低刑为三年徒刑，显然不通人情。要是出于对男青年的同情而不定罪，则又“不依法办事”。假如强奸罪的法定刑下限定得低些，定罪后给予很轻的象征性处罚，则可以消解至少可以缓和情理与法律的冲突。诚然，解决这类冲突还可以采取其他途径。但不可否认，刑过重便增大解决这类冲突的难度。
    需要说明的是，刑事法网要严密，但不是越密越好；刑不要过重，但也不是越轻越好。关键是要适度，这个“度”应当是刑事政策合理化研究的核心问题之一，也是难点之所在。

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