平反冤假错案与权利救济：1978-1982

    [内容提要] 二十五年来，改革开放的国策成为国家和社会制度的主流制度，改革开放的话语和意识成为社会主体和社会进步的主流话语和意识。回眸这一段尚不算久远的历史，梳理这一时期社会变迁过程的变革因素，有必要对发生于1978－1982年期间全国范围内的冤假错案的平反运动给予正确的评价和足够的重视。从法学角度透视冤假错案平反运动，就是要借助于权利救济理论，审视权利在中国改革开放进程中的生成和发展。
    
    关键词 平反 冤假错案 权利救济
   
   
一、平反冤假错案

   
    1978－1982年是现代中国社会权利发展中的极为重要的历史时期。其中，对权利救济的大范围张扬奠定了共和国未来权利发展的正确方向。
   
    （一）平反冤假错案是以人和公民的权利事实上遭到侵害为前提
    从1957年始，经历"文化大革命"，大批公民的人身权利和民主权利遭到严重的践踏。从权利主体上讲，在特定的历史条件下丧失权利的公民主要是指：
    第一，1957年代在反右运动中被错划为右派的党员、干部和群众。被划为右派的人称为"右派分子"及其子女。[1]
    第二，1957年至"文化大革命"期间受审查、涉嫌严重历史问题或定为敌我矛盾的人，被称为"叛徒、特务，死不改悔的走资派"以及他们的子女或家属被错误地视为"出身不好"，相应地被称为"叛徒子女"、"特务子女"、或"黑帮子女"等。[2]
    第三，1976年清明节因参加"四五运动"而被收审、关押、判刑或宣布为"反革命分子"的人。[3]
    第四，以阶级观点定"身份"的所谓"地主、富农"等人；
    以上各种人统称为"地、富、反、坏、右"。那么，他们究竟丧失了什么权利？
    第一，选举权和被选举权；被错划为"地、富、反、坏、右"的人及其子女首先丧失了入团、入党、晋升的权利，而入团、入党在这一特殊历史时期又是参选和被选的先决条件。
    第二，工作权和受教育权；大批被打倒的公民失去了工作，生计难以维持，他们的子女入学受教育十分困难或完全被剥夺。
    第三，财产权；被打倒的人的个人财产权，如房产、字画、家具等遭没收、充公；
    第四，人身权；相当多的被打倒的人被冠于可遭歧视的各种标签，如"地、富、反、坏、右"，其人格和身心遭无端否定。任意被辱骂、殴打致伤、残、死随处可见。
    第五，通信自由权；公民的通信自由被严重剥夺，特别与海外的通信几乎成为无人敢涉入的禁区。
    上述被剥夺的权利范围之广、人数之多、影响至深为建国后罕见[4]。
    从法学角度看，这当然不是简单地"平反冤假错案"的问题。原则上讲，平反冤假错案统指"平反假案、纠正错案、昭雪冤案"。冤案、假案、错案在发生学意义上有所不同，但三者之间是相通的。冤、假案均可以归结为错案；凡错案要么是冤案要么是假案，冤案和假案只是程度不同的表达了错案。冤案要昭雪、假案须平反，贵在使错案得以纠正。然而，这一切都指向救济的基本含义。通常认为，救济"是纠正、矫正或改正发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为。"[5]在这个意义上，平反冤假错案是对救济的中国特定时期的特殊表达。还要看到，冤假错案首先是对1954年宪法所规定的公民权利的全面否认，只有立足点这一点，不仅从救济的角度，而且从权利救济的角度探讨平反冤假错案的主题才是有意义的。所谓权利救济，是指人或公民享有的或应当享有的权利，在事实上遭到否定或侵害时，通过一定的程序、制度安排或行为方式予以补救的一种权利保护方式。权利救济包含了对权利实施或提供救济这一基本含义。对权利实施救济意味着权利既是救济的根据，也是救济所追求的目的和目标。为此，它包含了至少两个方面的预设：一是权利的存在；二是已经存在的权利遭到否定。社会成员如果没有权利或没有某一方面的权利，也就不存在权利或某一方面的权利被否定的问题------在此情形下无权利可以被否定，当然也无权利可付之于救济，救济自身失去了对象。
   
    （二）"落实政策"：平反冤假错案的另外表达
    权利救济的方法在学理上可以划分为多种类型，如行政救济、司法救济、公力救济、程序救济等，都可以称为制度性救济。制度性救济是以合法性为特征的救济机制，在某种程度上，凡是公力救济都是制度性救济。
    在具体平反冤假错案方式上，主要通过有计划、有步骤的自上而下的行政救济和与公民通过上访信访相结合的公力救济形式获得救济。鉴于绝大多数人是因政治迫害而非司法迫害而丧失权利，因而，取缔政治迫害时所冠以的不恰当的歧视身份，则相应的人身权利和民主权利随即得以恢复。例如，对天安门广场事件的整体平反，从根本上恢复了被打倒人的各种权利，而毋需通过一个一个案件的审查、判断。又例如，中共中央关于全部摘掉右派分子帽子的决定，所产生的必然结果是"摘掉帽子以后，我们应不再叫他们'右派分''或'摘帽右派'了。今后在提职、提级、调整工资、奖励、授予职称等问题上，都要与其他职工一样对待，不要歧视他们"。[6]除此以外的冤假错案仍然由申诉人以上访信访的形式向有关部门提出。有学者指出了1979年至1981年三年间信访工作的特点："来信数量之多，是建国以来之'最'；上访人数之多，是建国以来之'最'；投入处理上访问题的人数之多，是建国以来之'最'；解决问题之多，是建国以来之'最'"。[7]
    以执政党文件的形式为冤假错案进行平反是权利救济具有中国特色的制度性救济，或者可称为"政策性的权利救济"。"落实政策"在平反冤假错案的过程之中起到了权利救济的作用，在某种意义上，"落实政策"可以与"落实权利"互换。因为在实际的效果上，"落实政策"具有与权利救济相同的两个方面的含义，一是应当使人享有的"政策"在实际中让人享有，二是被剥夺的"权利"应当恢复原状。在逻辑上，"落实政策"预设了政策的前提性存在，只不过这样的政策没有到位或被歪曲使用，以致政策的受益人没有取得受益或因此丧失了受益。"落实政策"又是一种事后的追认行为，或以执政党的文件形式、或以司法机关的再审行为，这些不是现代意义上的规范化的司法救济行为，却是制度性的权利救济行为。
   
   
二、"两案"的审判：从专案组到审判组织的转变

   
    1980年代对林彪、江青二个反革命集团的审判，史称"两案"的审判或"历史的审判"。平反冤假错案与审判"两案"具有内在的联系。审判"两案"有助于推动方兴未艾的平凡冤假错案运动，而为了防止造成新一轮的冤假错案应当从废除专案组办案的形式。所有的冤假错案在逻辑上会剥夺人的自然的或法定的权利。造成冤假错案的原因固然与历次的政治斗争和意识形态有关，但通过专案组的形式剥夺公民的各项权利是不可忽视的因素。"过去那种脱离党和群众监督，设立专案机构审查干部的方式，弊端极大，必须永远废止。"[8]与在审判组织内部形成的专业职能部门如民事审判庭、刑事审判庭或合议庭对案件的审理不同，专案组不是一个常设机构，其组织形式、人员构成、运行机制都具有不确定性。认识到专案组办案的危害性，并坚决予以否定是促成审理"两案"的重要动因。
   
    （一）35名法官组成的特别法庭
    1980年2月中共中央决定将"两案"移交司法机关审理，3月，中共中央成立两案审判指导委员会，指导委员会下设审判工作小组，工作小组下设二个办公室：一个是审理"四人帮特别法庭"办公室，一个是审理林彪集团办公室。9月，五届人大常委会第十六次会议决定，成立最高人民检察院特别检察厅和最高人民法院特别法庭。特别检察厅由24名检察官组成，特别法庭由35名法官组成。特别法庭分第一法庭，负责审理江青、张春桥、姚文元、王洪文、陈伯达5个"文职"人员；第二法庭负责审判黄永胜、吴法宪、李作鹏、邱作会、江滕蛟等"军职"人员。特别法庭从11月20日开庭审理，至1981年1月25日判决，同年3月6日经五届全国代表大会第十七次常务委员会决议撤销。
    在某种意义上，审理"两案"也是以专案组的形式出现的。特别法庭仅有不到200天的生命，而且它的历史使命也是特定的。但与在政治斗争形式下的专案组不同，"两案"专案组是由人民通过最高权力机关产生和组成，依照法定形式组成的庞大的审判庭，在共和国的审判历史上绝无仅有。应当注意的是，特别法庭的组成人员中有相当多的人不是职业法官，例如像费孝通这样的知名人士。尽管"两案"的审理可称之为"人民公审"，却不是有着局限性的大众司法，特别法庭的真正的组成不仅是35名法官，也包括其他不可或缺的诉讼参加人------公诉人、辩护律师、证人等。既不同与专案组，又有别于大众司法的特别法庭具备现代审判的基本形式要素。例如，对公开审判、律师辩护、重证据不轻信口供等原则的适用。[9]
   
    （二）"翻案"与"铁案"的逻辑
    通过审判使"两案"具有既判力并使其成为"铁案"而不会被"翻案"不能不说是否定专案组的另外一个原因，七十年代末八十年代初的中国社会正是在对冤假错案的"翻案"和对"两案"的定案的相互依存关系中走向新的历史，不论如何表达，都无疑地推动了中国法制化建设的步伐。在"两案"审理中，区分犯罪事实与政治错误是审判结果经地得起考验的重要标准。在开庭审理前夕，彭真指出："特别法庭只审判林、江反革命集团的罪行，不审理党内、人民内部的错误，包括路线错误，不解决党纪、军纪、政纪的问题。后者不是法庭职权范围内的问题，而是需要另行处理的问题。"[10]在党的历史上，因政治错误、路线错误给党和人民所造成的损失，以王明路线最为瞩目。王明的错误通过党的六届七中全会和"七大"会议的形式予以纠正，树立了成功的典范。在把政治问题和犯罪问题作出区分的场合，犯罪问题应当以有别于处理政治问题的方法进行。"对于他们的超出党纪范围，属于触犯国家刑律的问题，则要由国家司法机关依法审理。"[11]将审判置身于政治路线斗争之外，并赋予它超出政治的独立品质，并不能完全摆脱政治策略的整体影响。因为在把法律视为工具论的特定的历史时期，犯罪，特别是反革命罪，在观念上仍是属于"敌我矛盾"。"为什么必须严格地把党内、人民内部的错误与反革命罪行分开？因为它们是两类根本不同性质的问题。"[12]对两类矛盾的划分以及相应地不同的处理方法适应了大规模的阶级斗争的需要。但是，通过审判来处理两类不同性质的矛盾，不管人们主观上的出发点如何，在客观上促成了解决矛盾方法和尺度的同一性准则的形成。1979年召开的全国高级法院院长和军事法院院长会议，是中国司法史上的里程碑式会议。这次会议决定，在审判案件中，家庭出身、个人成分和一般性的历史问题将不再作为判案的依据。审判越来越多走向它的本来面目，遮蔽审判的因素逐渐被剥离。审判只依据法律和事实的理念正在恢复或形成。政治话语、个人激情、斗争热忱不能固定犯罪事实，更不能使犯罪事实一成不变。斗争的策略应当发生变化，不仅使已平凡的冤假错案不至于被"翻案"，也需要被认定的犯罪行为不被"翻案"。审判承担了这一功能，它需要使案件成为"铁案"。经过审理的案件虽然一定不能被翻，但由于翻案也需要经过定案时的同等的程序，因此翻案的机率大大地降低了。"20年过去了，时间是最好的验证，特别法庭所定的罪没有一条可以推翻，历史证明是铁案如山。"[13]在此，尚不能忘记审判程序的重要性，在特别法庭圆满完成历史赋予的使命后，重新设立特别法庭针对"两案"的复审，不仅不可思议，而且在客观上需要最高权力机关启动它的程序。
    
   
三、权利启蒙和权利斗争

   
    平反冤假错案，是新中国成立以来规模最大，影响最广的一次权利救济运动。如果说真理标准问题的大讨论奠定了改革开放的思想基础，是一个"思想大启蒙"，[14]那么伴随着真理标准大讨论的是关于平反冤假错案的权利启蒙运动以及关于民主和法制兴起的法律启蒙。权利启蒙------借助于对冤假错案的平反，使人们的"应得"，"应有"的意识得以展现，唤醒了人们久睡不醒的权利意识。更为重要的是，权利救济被置于真理的名目之下，使权利启蒙一开始便具有合目的性的极终价值，而由权利意识的觉醒所诉求的民主和法制为权利的制度性安排创造了先机。
   
    （一）权利救济与马克思主义真理观
    在那场著名的真理标准问题的大讨论中，平反冤假错案，即权利救济本身既是坚持真理的标准，也是这场讨论的辉煌成果。"要真正地拨乱反正，首当其冲的就是全面落实干部政策，平反冤假错案。"[15]而要做好平反冤假错案工作，就要以客观事实为根据，一切从事物的本来面目出发。"认真地平反冤案，也是恢复和发扬我们党的实事求是的优良传统的一个重要方面。我们对冤案、错案、假案进行平反昭雪，必须坚持以客观事实为根据，而不以某些人的主观意志为转移。凡是不实之词，凡是不正确的结论和处理，不管是什么案件，不管是在什么时候，在什么情况下摘的，也不管是什么人批的，都要事实求是地改正过来。全错的全改，部分错的部分改。事实是最顽强的东西。一切不实之词和错误处理，都经不起实践的检验，都经不起时间的考验，最终都是站不住的。对冤案、错案、假案，今天不坚决纠正，明天还是要纠正的。自己不主动纠正，我们的后人、我们的子孙也是要纠正的"。[16]把真理与权利救济结合在一起，是中国权利启蒙中的一个时代特征。伴随着神圣的真理，权利本身也显示出其庄严和伟大。
   
    （二）权利救济与法制
    通过什么样的程序实现或补救被否定和剥夺的权利，不仅是实体正义的要求，也是对法律的程序品质的要求。加强法制的呼声，首先而且自然而然地是从对权利的司法救济角度提出来的。"十分需要一部社会主义的《诉讼法》，使人民群众有冤能申，有理能辩，有权根据法律的规定，进行诉讼，以保卫自己的合法权利"。[17]在总结冤假错案产生的原因时，有两个方面强化了权利救济司法化的进程：第一，林彪，四人帮对社会主义法制的破坏，"大体经历了两个阶段：第一阶段，无产阶级文化大革命初期，在他们一伙的煽动指使下，掀起了一股砸烂'公、检、法'的反革命妖风，司法机关备受摧残，广大革命干警惨遭迫害；第二阶段，在他们篡夺了司法机关的一部分权力后，便把专政的矛头指向人民群众，肆意践踏社会主义法制的人民民主原则，把封建法西斯制度中的一切最残酷的暴力镇压手段，用来对付革命干部和革命人民。"[18]第二，设立专案机构审理案件是一种非司法性审查，也是造成冤假错案的一个重要原因。司法机关的被否定不仅取缔了权利司法救济的可能性，而且为专案机构的任意妄为打开了方便之门。因此，对法制的呼唤，隐含了对法律的正当程序的诉求。[19] 正当程序在法哲学上的表现是诉讼理性主义，它与政治运动和民众热情格格不入。
   
    （三）权利救济与民主
    对公民权利的否定和大范围的救济，特别是对天案门事件的平反预示着应当在一种更为广泛的制度基础上合理安排人民的权利。我们注意到，对民主政体或者宪政的要求是在"为民主权利而斗争"的口号下进行的。"人民的民主权利，靠人民用自己的斗争去争取和保卫，而不是靠什么神仙皇帝来恩赐。民主政体要求一切权力属于人民，"[20]而且更为重要的是，"人民群众对干部进行严格监督，有权撤换不称职的干部，是自己真正当家作主、管理国家的一项极为重要的保证"。[21]这种由平反冤假错案引发的对社会主义民主的再认识为制定1982年新宪法打下了坚实的基础。1982年新宪法不仅较为全面、完整地规定了公民的各种权利，而且在制宪技术上把"公民权利和义务"一章提至国家机构一章之前，显示出人民高于国家机构，国家机构从属于人民的优良性制度安排。
    从五四运动开始，权利启蒙就是中国社会变迁的主旋律。康德指出，启蒙运动就是人类摆脱自己所加之于自己的不成熟状态。在新文化运动中，权利启蒙更多的是通过对权利观念的传播、张扬倡导人的自由和个性的解放，其对象是专制主义；在新民主主义的运动中，出于对民族救亡的燃眉之急的考虑，权利启蒙强调得是民族权利或群体权利，其对象是帝国主义。七十年代末的权利启蒙实际上继续了新文化运动未完结的启蒙主题，"'四人帮'倒台之后，'人的发现'、'人的觉醒'、'人的哲学'的呐喊又声震一时。'五四'的启蒙要求、科学与民主、人权和真理，似乎仍然具有那么大的吸引力量重新被人们发现和呼吁。"[22]但是，这次的权利启蒙却具有它自身的特点，即尽管重复了新文化运动时期的权利、民主、真理等口号，权利启蒙是建立在恢复对被否定的具体权利的安排上，权利主体已不再是抽象的人、公民或国民，而是一个又一个具体的个人。救济个体人的权利成为增强了权利启蒙运动的广度和深度。
   
   
四、当代中国权利救济模式的形成

   
    当代中国的法律救济制度形成于七十年代末、八十年代初。伴随着大规模的平反冤假错案的运动、"两案"的审理及1982年新宪法的制定，中国社会确立了现代意义上的法律救济制度，主要包括司法救济、行政救济、上访救济、调解和仲裁救济、社会救济、群体救济、律师代理等。这里简单介绍其中的几种。
   
    （一） 司法救济
    改革开放后，重建被砸烂的"公检法"，恢复具有中国特色的司法制度，不仅是拨乱反正总路线的题中应有之义，也是社会主义法治建设的时代要求。在反对人治、加强法治的共识之下，建立健全司法制度是"执法必严"法制方针的重要体现。社会观念也发生了重大变化，从"有纠纷找领导"逐渐转向"有纠纷找法院"，为权利而斗争的战场应当在法院，而不是居委会、领导的办公室或一个德高望重的长者的家里。法院被视为实现社会公正的重要手段。有权利就有救济的观念不仅得以接受，而且采取了英国式的救济观，这意味着在权利遭到侵犯后，通过司法予以救济的观念得到加强。在此梳理下面几个方面：
    第一，司法救济以权利救济为标示。在实施司法救济时，首先应当注意的是谁的权利和什么权利遭到的侵犯，受害人应当或需要获得什么救济方式。刑法中的罪名、民事案件中案由的确立大体上是以权利分类为标准的。[23]不能归属于一个罪名或案由的权利往往认为不可追究或不具有可诉性。因此，设定权利---权利被侵犯---司法救济成为现代社会权利救济的一般机理。在刑事领域加重了对犯罪嫌疑人、罪犯、受害人及证人的权利保护，在民事领域则强化了对当事人诉权的维护。
    第二，司法救济以程序正义为判断标准。程序正义具有四个属性：1.平等。任何人都需要得到同等对待，以此免遭由那些操作程序的人所代表的偏袒和专断行为的侵害；2.准确。一种公平的程序必须努力去揭示与所进行的分配相关的全部信息，即使在能够表明更为独断的做法会产生总体上好的结果的情形中也是如此。或者说，诉讼双方的声音都应当被倾听，即使裁决似乎是显而易见的。3.公开。一种公平的程序必须是一种开放的程序，在其中运作的规则和标准对运用它们的人们而言是透明的；4.尊严。一种对程序的内在的约束而不是程序本身表现出来的正面的特征。[24]二十世纪九十年代以来，方兴未艾的司法改革浪潮在"效率和公正"的指导思想之下，突显的是对程序正义的要求。《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等三大诉讼法的不断修改和完善以及最高司法机关对这些程序法律的有效解释，迎合了社会对司法公正的诉求，提高了司法救济的能力。
    第三，国家赔偿、法律援助制度等是司法救济的重要组成部分。随着国家赔偿法的颁布和完善，国家改变了自己不会犯错误的观念，认同在行使权力的过程中因公职行为而给公民或法人造成的损害的事实。这不是一般意义上的平反冤假错案的问题，而是国家以加害人的身份参与到权利救济行列中的义务行为。另外一方面，国家对那些处于贫困状态而权利遭受侵犯的弱权利主体提供法律援助，鼓励需要得到法律援助的人走向法院，维护自己的合法权益。2003年9月《法律援助条例》的生效，进一步推动了法律援助制度的发展。
    第四，建立健全合格、公正、有能力的司法机关是实现司法救济目标的重要任务。
   
    （二）行政救济
    公民和组织通过行使听证、复议等权利，要求国家行政机关以行政裁决的形式实现对权利的救济，为行政救济。
    行政救济是依法行政的原则的必然结果，是现代社会优化政府治理结构的内在需要。行政机关的违法行为和不当行为应当予以矫正，并需要对行政管理相对人的权利一定的补救。这种矫正措施，如果由行政机关负责组织实施，就是行政救济。[25]其中，行政复议制度是行政救济的重要组成部分。
    行政复议，是行政复议机关对行政管理相对人（公民、法人或者其他组织）认为侵犯其合法权益的行政决定，基于申请而给予受理、审查后所作出的行政裁决。行政复议机关经审查认为一项行政决定合法的予以维持；认为该行政决定违法的应作出撤销决定；认为该行政决定不当的应作出变更决定。
    十一届三中全会以后，行政复议制度逐渐得到恢复。1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，推动了行政复议制度的发展。作为行政诉讼制度的配套，1990年12月，国务院颁布了行政复议条例，成为我国第一部专门规范行政复议行为的行政法规。经过实践的经验总结，1999年4月，九届全国人大常委会第九次会议审议通过了《中华人民共和国行政复议法》，并于同年10月1日起正式施行，这标志着行政复议制度进入了新的历史发展时期，确立了行政救济作为我国法律救济制度的重要地位。
    伴随着行政复议制度的建立健全，行政救济极大地拓展了行政管理相对人的权利分类和保障机制。这些主要包括权利：1。获取相关信息权，如了解权、被告知权、卷宗阅览权、咨询权、询问权、索取有关资料权、听证权、要求说明理由根据权等。2。表达意见权，如提出异议权、陈述申辩权、沉默权、反驳权、提供证据权等。3。参与权，包括依法参与决策权和参与行政行为作出过程权。4。行使救济权，既包括依法对明显违法的行政行为的抵制权和反抗权，也包括申请复议权、提起行政诉讼权、申诉权及相关的一些权利。[26]
    行政救济与行政诉讼都是法律救济，但行政救济不是一种诉讼救济，二者的主要区别是：第一，受理救济的机关不同。受理行政救济的机关为行政机关，即原来作出行政决定的机关及其上级监督机关。受理行政诉讼的机关为法院。第二，受理机关的职权不同。受理行政救济的行政机关，在不损害相对人和第三人既得权利的范围内，可以撤销或变更原来的行政决定。受理诉讼救济的法院，在行政诉讼中一般不能变更有争议的行政决定，原则上只能撤销违法的行政决定。第三，审查方式不同。第四，裁决的性质不同。行政救济的决定是一个单方面的行政行为，而诉讼救济的裁决是一个判决行为。
   
    （三）上访救济
    上访由信访和人访组成，来信称信访，来人称走访，简称"来信来访"。
    上访权是一项宪法性权利，主要是指公民通过向有关国家机关的申诉、控告或检举，要求恢复名誉、赔偿损失、落实政策、取消不合理的义务负担等。宪法第四十一条集中规定了公民的上访权利。[27]宪法第四十一条由三款组成。第一款规定了上访权的五个方面，即批评权、建议权、申诉权、控告权和检举权；同时规定公民在行使上述权利时，不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。第二款规定了对公民的申诉、控告或者检举国家机关负有处理的义务，但对批评和建议，则免于处理的义务。该款同时衍生出国家机关的另外两项义务，即对公民的申诉、控告和检举，负有"不得压制"和不得"打击报复"的义务。第三款为国家赔偿的依据，可作广义和狭义两种理解，一是国家机关和国家工作人员对侵犯公民的所有权利负有赔偿责任，二是对国家机关和国家工作人员对侵犯公民的上访权利负有赔偿责任。
    1996年1月生效的《信访条例》创造了规定新的行政上访体例。该条例明确把上访事项分为"对行政机关及其工作人员的批判、建议和要求"和"检举、揭发行政机关工作人员的违法失职行为"、"控告侵害自己合法权益的行为"两种。对后一种形式的上访事项条例赋予受理机关两项"告知"的权力，一是告知上访人上访事项属于各级人民代表大会以及县级以上各级人民代表大会常务委员会、人民法院、人民检察院职权范围内的，应分别向有关国家机关提出；二是告知上访人对已经或者应当通过诉讼、行政复议、仲裁解决的上访事项，应当依照法律的规定办理。在"告知"的标准不能明确或不可能明确的情况下，行政上访的事项不可避免地局限于"对行政机关及其工作人员的批评、建议和要求"上。更为重要的是，过去通行的一般意义上的上访信件转发、转交的责任也被豁免了，所谓的转发、转交仅限于国家机关内部的科层体制。
    进入二十一世纪以来，在我国运行了五十多年的上访制度发生了深刻的危机。一方面，人民的权利需要得到更多形式的保护，上访救济尽管成效不大，却是众多受害人乐于采用的方面，另一方面，上访机关已越来越难以承担一次又一次的上访浪潮。因此，改革现有的上访体制是不可回避的历史任务。
   
    （四）调解救济和仲裁救济
   
    同行政救济一样，调解救济和仲裁救济不仅是一种重要的法律救济形式，也是具有自身特征的法律诉讼外的解决纠纷机制。
    调解是指公正的第三方帮助当事人达成一个双方都接受的争议解决方案或建议一个处理方法。建国以来，特别是二十世纪八十年代以后，国家继续鼓励、支持各种形式的民间调解，同时强化了人民调解和司法程序中的调解。我国的《宪法》、《民事诉讼法》、《村民委员会组织法》、《居民委员会组织法》、《继承法》、《人民调解委员会组织法》等法律法规对人民调解均有明确规定。2002年9月最高人民法院通过了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，从司法解释的高度明确了人民调解协议具有民事合同的性质，这是在新形势下提高人民调解工作的进一步尝试。2004年8月18日最高人民法院公布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，全面系统的规定了司法过程中的调解工作。
    仲裁，又称公断，是指当事人依据协议自愿将争议交付独立的第三者处理且处理结果对当事人均有法律约束力的争议解决方法。在我国，从仲裁组织机构和受案范围的角度上看，仲裁主要分为涉外仲裁和国内仲裁，分别受相应地仲裁规则和程序的指引，具体的原则和规定体现在《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国仲裁法》、《中华人民共和国合同法》等法律以及相应的国际仲裁制度之中。
    调解救济和仲裁救济是重要的非司法救济形式，在弥补司法救济的缺陷、完善法律救济的体系方面发挥着越来越显著的作用。
   
    （五）社会救济
   
    宪法第四十五条规定，公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利，国家有义务发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。
    公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有权获得国家和社会的帮助，这种帮助不是人道主义意义上的慈善，而是一种权利。社会救济的权利意味着要求国家和社会对救济对象负有责任和义务。具体而言，公民的社会救济权利是指公民要求国家和社会施行给付的权利，即给付领受权及其相应的申诉权。基于公民享有这样的权利，法律应当确立公民享有何种内容、范围和程度的给付领受权以及当发生给付纠纷时解决的途径和方法。
    根据宪法的规定，国家从下面三个方面落实和履行社会救济的义务：
    第一，建立健全社会保险制度。劳动法七十条规定："国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿。"
    第二，完善社会救助制度。社会救助主要是指因地震、风灾、海啸、水灾、土崩、火山爆发、火灾、虫灾、瘟疫、旱灾以及其他自然灾害所造成的生命财产损失给以帮助和补救的义务行为。
    第三，强化社会福利制度。主要是指改善和提高老年人、妇女儿童、残疾人等特殊人群以及公共福利的水平。
    通过社会保障法律制度完善社会救济，是深化改革、实现社会公正、建立和谐社会的时代要求。
    没有具体的数据表明，司法救济模式在权利救济体系中处于中心地位。[28]尽管在制度指导和观念导向方面似乎倾向于此。上访制度究竟是否是中国传统社会的"京控"的现代延续，还是1978－1982年大规模平反冤假错案的一个成果，尚难以澄清。[29]从现实情况下，这两者的因素均不能排除。上访制度建立在多级和无限制申诉的基础上，因而是否构成了对司法权威的挑战，也有待于进一步研究。但无论怎样，我们毕竟建立了一套现代意义上的权利救济制度，它首先不是西方法律制度"西学东渐"的产物，而本源于中国建国以来的权利斗争。在公民权利普遍遭到蔑视、轻视或践踏的时候，在大规模的平反冤假错案的时候，权利的生成和成长便在这样的侵权和维权的历史实践中得以张扬。更为重要的是，权利意识的觉醒是在真理的之下得到庇护，摧生了中国现代的民主和法制思想。这一切，均构成了中国改革开放政策的主要原则和内容，具有深远的历史意义。
    在新世纪初，因之社会变迁，秉承二十世纪八十年代初的修宪风气，中国社会面临着新的修宪时机。在关于修改什么的问题上，固然可以有众多的良好建议，然而，始终能够确认的是，宪法需要最大限度的沿着保障人民权利方向运行。对人民权利的保障又不是仅仅在宪法中增加新的权利种类就可以完成。戴雪在谈到制宪的技术和理念时指出，有两类方法维护人民的权利：一是从权利的宣言或届说开首，如法国的人权宣言；二是从所以卫护或强行权利的方法起始，如英国的普通法救济方法。戴雪批评了只考虑宪法权利的宣布而轻视权利救济的做法。为什么在人权宣言之后，特别是在法国大革命时期，法国的人权遭到空前的践踏，"则以法兰西民国实未设计权利受到损害之后救济方法故。英国则大异也。------权利本身与强行权利的方法在英宪中常有不可分离的相互联属。所以古语称道，在有法律之地即有救济办法存在。"[30]设计权利救济的方法，是宪法的任务。惟有给权利指明救济的方法，权利才是真正意义上的权利。
   

 

 

    [1] "一些被摘掉右派帽子的人和他们的家属子女，听到党中央宣布不再叫他们"右派分子"或"摘帽右派"，不歧视他们和他们的家属子女，并且要切实做好他们的安置工作以后，心情十分激动的"，《人民日报》，1978年11月17日。
    [2]尽管高层已注意到这种株连是不妥当的，但未有措施予以有力地纠正或阻止。例如，1968年，毛泽东在一次讲话中指出："即使是反革命分子的子女和死不改悔的走资派的子女，也不要称他们为'黑帮子女'，而是说他们属于多数或大多数可以教育好的那些人中间的一部分（简称'可以教育好的子女'），以示他们与其家庭有所区别"，《人民日报》，1978年2月18日。
    [3] 邓小平同志在会见美国、日本朋友时指出："天安门事件是个错案，当然必须纠正"，《人民日报》，1978年11月28日；
    [4] "在这里,一个十分重要的问题是,对于林彪、'四人帮'篡党夺权，摧残党员、干部队伍造成的严重后果，必须有足够的估计。．．．．以致积案如山，成千上万的革命同志多年蒙冤难白，并且株连和影响到他们的家属、子女，这就使落实政策所涉及到的不是几百万人，而是上千万人"，见《抓紧落实党的干部政策》，载于《组工通讯》第1期，1978年6月1日。当然，已经无法具体统计有多少人的什么具体权利自1957年至1978年间被否定或剥夺，但一组对被否定的权利的救济数字可见一斑。"从1978年至1980年底，中国共产党在全国范围内复查平反了'文化大革命'中冤假错案290万人。到1984年底复查纠正'文化大革命'前的历史遗留案件188万件。复查改正错划右派54.7万人，纠正右倾机会主义分子12.5万人，复查平反知识分子冤假错案15.8万件（有些可能有交叉），同时，为70万干部补发了扣发和减发的工13.2亿元，清退了113万被查抄的财物，妥善处理了应收回的85万名下放人员．．．．．．．"，参见何载著：《冤假错案是这样被平反的》，第3页，中共中央党校出版社1999年版；
    [5] 《牛津法律大词典》，第764页，光明日报出版社1988年版。
    [6] 《一项重大的无产阶级政策》，《人民日报》，1978年11月17日
    [7] 刁杰或编著：《人民信访史略》（1949－1995），第261页，北京经济学院出版社1996年版；
    [8] 《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》。
    [9] "我们对待林彪、江青反革命集团，不是从什么永恒的正义、不变的道德和义愤出发，而是严格根据体现着人民意志的社会主义民主和法制原则，通过法定的司法程序。对他们依法治罪"，参见《社会主义民主和法制的里程碑--评审判林彪、江青反革命集团》，《人民日报》，1980年12月22日；
    [10] 《彭真同志在干部会议上的讲话》（1980年11月），载《历史的审判》（上），第3页，群众出版社2000年版。
    [11] 《社会主义民主和法制的里程碑------评审判林彪、江青反革命集团》，《人民日报》，1980年12月22日。
    [12] 《彭真同志在干部会议上的讲话》（1980年11月），在《历史的审判》（上），第4页，群众出版社2000年版。
    [13] 李海文：《"两案"的审理及其历史经验》，载《当代中国史研究》2001年第5期。
    [14] [14] 邢贲思：《哲学的启蒙与启蒙的哲学》，载《人民日报》，1978年7月22日
    [15] 戴煌：《胡耀邦与平反冤假错案》，载《炎黄春秋》1995年第11期；
    [16] 《平反冤假错案的历史借鉴》，《人民日报》1978年11月20日；
    [17] 《民主与法制》，《人民日报》，1978年7月13日
    [18] 同上注16
    [19] 1978年3月，85岁的梁樕凕发表了著名的"危言法制"讲话，他说。"毛主席为了解决刘少奇的问题，写了《炮打司令部》的大字报。如果按党章，刘少奇是中共中央第二把手，必须召开党的代表大会才能解决问题；如果按照宪法，刘少奇是国家主席，必须召开全国人民代表大会来解决"。他审视时局，提出了"依法治国"的治国方略，"中国的局面由人治渐入法制，现在是个转折点，今后必定要依靠宪法和法律的权威，以法治国，这是历史发展的趋势，中国的前途所在，是任何人也阻挡不了的。兴许还会有人有意无意地搞人治，但我可以断言，这是一条走不通的死胡同。"载海清文编著：《百名中外人士评说十一届三中全会》，第105-106页，改革出版社1988年版。
    [19] 《社会主义民主和法制的里程碑--评审判林彪、江青反革命集团》，《人民日报》，1980年12月22日；
    [20] 《人民万岁-论天安门广场革命群众运动》，《人民日报》，1978年12月21日。
    [21] 《坚持社会主义的民主原则》，《人民日报》，1978年9月28日；
    [22] 李泽厚：《中国现代思想史论》，第30页，天津社会科学院出版社2003年版。
    [23] 参见最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》、最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》。
    [24] 参见戴维·米勒《社会正义原则》，应奇译，第108-111页，江苏人民出版社2001版。
    [25] 王名扬《法国行政法》，第535页，中国政法大学出版社2003年版。
    [26] 孙琬钟、江必新《行政管理相对人的权益保护》，，第224页人民法院出版社2003版。
    [27] 参见宪法第41条规定。
    [28] 《公民权利和政治权利国际公约》第二条被认为是国际人权救济法的主要渊源，该条第三款除规定了法律救济的诸形式，如立法救济、行政救济或其他有效的救济，倡导"发展司法救济的可能性"。其他有效的救济在各国情况各又所不同，如在北欧的议会监督官、欧洲人权法院、ADR机制、公民不服从制度等。尽管如此，所有这一切都构成了现代法律救济的多重表现形式。
    [29] "在1978年和1979年，随着文化大革命压制的受害者为平反蜂拥到北京的政府部门提交他们的申诉状（有时以大字报的形式），京控被普遍地（当然是非正式的）复活了。而且，在1980年代，上诉人继续成群结队地去最高人民法院"，参见欧中坦：《千方百计上京城：清朝的京控》，谢鹏程译，载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》，第505页，中国政法大学出版社1994年版。
    [30] 戴雪：《英宪精义》，第241-242页，雷宾南译，中国法制出版社2001年版。

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