浅论行政许可的制度价值

摘要：行政许可制度作为公共行政管理手段之一已被现代国家广泛使用。作为公共权力的运作方式之一，与行政命令、行政处罚、行政强制等行政行为相比，行政许可制度弱化了权力色彩，缩短了行政机关与相对人之间的距离，加强了彼此的相互沟通。近年来我国行政法学界积极地研究行政许可制度并取得了一定的成果；《行政许可法》即将出台。本文拟就行政许可的涵义、性质、价值等方面作肤浅地探讨。 

 

关键词：行政许可、制度价值

　　一行政许可的涵义 
　　理论界关于行政许可的涵义主要有以下几种观点： 
　　1、“赋权说”——也称“授益说 ”，指“行政机关根据个人、组织的申请，依法准许个人、组织从事某种活动的行政行为，通常是通过授予书面证书形式赋予个人、组织以某种权利能力，或确认具有某种资格。”（1） 
　　2、“解禁说”——指“行政机关依公民、法人或其他组织的申请，依法准许其从事为法律所一般禁止的某种活动而作出的书面、或口头的行政处理决定。”即“普遍禁止，部分解禁”。（2） 
　　3、“确认说”——指“行政机关根据相对人的申请，依法确认其具有某种行为能力的活动。其性质是对相对人特殊主体资格的确认；其结果是使法律赋予相对人的权利得以实现。”（3） 
　　上述观点都不完全正确。就“赋权说”而言，其概念本身的模糊性令人怀疑赋权的主体究竟是法律还是行政机关。但是从文字逻辑看应该是后者。wWW.11665.cOm（4）行政机关赋予公民、法人权利，当然也能够变更、剥夺之。这将产生危险的后果。换句话说，即使这里指的是法律授权，但行政权仍功不可没，强大、积极、主动的行政权总会给人以施恩者的假象；另一方面，法律的滞后性和概括性将会给行政机关预设较大的自由裁量余地，如果缺乏监督和制约，将会最终导致行政的专横。 
　　“解禁说”是目前较普遍的观点。它在较好地解决权利的来源问题，从而避免了类似对“赋权说”的责难的同时，却陷入了一个矛盾的法律逻辑：对于某个行为或事项，法律禁止所有人为之（即“普遍禁止”），而同时法律又许可部分符合一定条件的人为之（即“部分解禁”）；这将会导致对部分人既禁止又许可的矛盾境地。如《野生动物保护法》第十六条“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物。因科学研究、驯养繁殖、展览或者其它特殊情况，需要捕捉、捕捞国家一级保护野生动物的，必需向国务院野生动物的行政主管部门申请特许猎捕证。”该条中“禁止猎捕、杀害国家重点保护野生动物”是全面禁止规范；“因科学研究、驯养繁殖、展览或者其它特殊情况”可以向“国务院野生动物的行政主管部门申请特许猎捕证”是部分解禁规范。按照“解禁说”的观点，首先普遍禁止然后再部分解禁；也就是说在该条中，法律首先禁止任何人猎捕、杀害国家重点保护的野生动物，但是如果为了科学研究、驯养繁殖或其它特殊情况经行政机关审查批准可以获得猎捕证。这显然是矛盾的；因为禁止规范和解禁规范应该同时生效，并不存在先后问题。因此可能的解释只能是把禁止规范和解禁规范统一理解，即除了因科学研究、驯养繁殖或其它特殊情况申请猎捕证外，不得因任何其它理由猎捕、杀害国家重点保护的野生动物。但是，这显然已经不是“解禁说”的意图。该条实际是说大部分情况下禁止猎捕、杀害国家重点保护的野生动物，但为了科学研究、驯养繁殖或其它特殊情况可以申请特许猎捕证。这里是大部分情况下禁止而不是全面禁止，是也不存在部分解禁，而是在特殊情况下允许。 
　　“解禁说”与“赋权说”实质上并无二致。行政机关对相对人解禁之前，相对人的权利是被法律禁止的；而法律禁止的权利无异于没有权利。因此行政机关的解禁行为实质是 “赋权说”的赋权行为。马怀德教授也认为，许可既有解禁性的也有赋权性的，解禁性的许可也可能转化为赋权性的。（5）“赋权说”与“解禁说”并不是截然对立的。只是认识的角度不同而已。前者强调许可行为中国家的地位和作用，表面上似乎政府赋予相对人从事某种行为的权利，但实际上，这里所说的“权利”是行为能力而非权利能力；后者强调许可行为中相对人的权利，行政机关一旦赋予相对人从事某种活动的权利就不得任意撤消。（6） 
　　“确认说”是可以接受的，但它没有完全摆脱“解禁说”的阴影。“确认说”同样认为规定许可的法律规范包括全面禁止规范和部分解禁规范，它与“解禁说”不同的只是：后者认为部分解禁是许可行为的结果，而前者认为全面禁止和部分解禁都是许可行为的条件。从前文的论述可以看出，行政机关据以许可的法律规范应该是大部分禁止和小部分赋权的统一，而不是“普遍禁止”和“部分解禁”。这个差别是巨大的 。“部分解禁”意味着在行政主体解除禁止之前，

相对人是没有权利的，因为法律是“普遍禁止”的；而“小部分赋权”则意味着法律本来就赋予了该少数人权利，只是在行政机关确认之前尚不能行使而已 。根据韩国学者的观点，“行政许可制度存在两个前提：一是一般禁止的保留，二是禁止的例外。”（7）在这里，“一般禁止”不能简单地理解为“普遍禁止”；因为一般是与例外相对的，例外的部分显然就不禁止。因此从这个意义上说韩国学者的观点等同于“大部分禁止，小部分赋权”的主张。 
　　综上所述，作者认为对于行政许可的内涵应作如下界定：行政许可是行政机关根据相对人的申请，依据法律确认其具有某种行为能力的行为；而该法律应当包括对大部分人的禁止和对少数符合特定条件的人的赋权。公民的权利只能来自宪法和法律的规定；同样，宪法和法律也可以限制、禁止、剥夺公民的权利。在许可制度中，法律限制了大部分人从事该许可事项的权利，只赋予小部分人有该权利。但该小部分人并不能实际地行使该权利，因为他缺少从事该许可事项的法定条件，即不具备行为能力。而行政许可的目的正是审查、确认权利人是否具备行为能力。（8）换句话说，该小部分人的权利是受限制的，而不是被禁止的。限制与禁止不同，所谓限制，是指公民有该权利，只是不具备特定的法律条件即行为能力因而不能立即行使而已；所谓禁止，包括绝对禁止和相对禁止，“如果某事项为法律绝对禁止，则无许可而言；如果为法律相对禁止，当事人需要解除禁止的，则为行政特许。”（9）而特许与许可是不同的。 
　　二 行政许可的制度价值 
　　前文论述行政许可含义的目的旨在发掘蕴于其中的价值理念。在传统的计划经济向市场经济转轨的过程中，行政权收缩，市场主体的自主权增强，行政机关正在由主人嬗变为公仆。具有强权色彩的行政计划、行政命令、行政强制、行政制裁等正在日益受到法律的严格规制；行政指导等非行政行为日益发达。而处在两者的过渡之中的行政许可制度则印证了这 一转变过程： 
　　（一） 行政许可权是程序性权利。 
　　相对人通过行政许可行为可以获得权利，以民事性权利为主。“民事权利依其全部要件是否具备，可分为既得权和期待权。”（10）其中，既得权是其全部法律要件都具备，从而为当事人实际享有的权利；期待权是只具备部分要件，须俟其全部要件都具备时放可实际发生效力的权利。设定许可权的法律法规一旦生效，其中的禁止性规范和授权性规范便同时生效。符合法定条件的部分相对人便由此获得了从事被许可事项的权利，只不过在行政机关依法确认其行为能力之前，处于应然状态即期待权而已。换句话说，行政许可机关的确认行为，仅是相对人行使权利的一个程序性条件而已；缺失该条件时，相对人的权利并不因此而消灭。“解禁说”的基础法律规范可以抽象为“禁止一切人为某行为；对符合特定条件的人，由行政机关解禁。”前者是“普遍禁止”规范，后者是“部分解禁”规范。在“部分解禁”规范中，实质是法律要求行政机关对符合条件的相对人进行解禁，是法律对行政机关的授权；依据依法行政原理，这也是行政机关的义务。在这一授权关系中，相对人被置于权力客体的地位，而在行政机关与相对人之间，行政机关则成了权利（力）主体，“许可权”的名称便由此而来，与这个权力（利）相对应，相对人则成了义务人。因此相对人所获得的从事许可事项的权利是作为许可机关权力运行结果实现的。这种权利实现的“二阶段”性决定了处于中间位置的许可机关的实质性地位。而在“确认说”中，法律是一次性赋权的，许可机关的确认行为仅仅是程序性条件而已。该条件的缺失，并不当然导致相对人实体权利的消灭。因此，对公民未经许可即实施应经许可的事项也可以区分为形式违法和实体违法：如果（只是）未经许可，那么就是形式违法；如果同时也违反了有关拒绝许可的规定，则构成了实体违法。（11） 
　　行政许可的程序性表现在两个方面：一是在公民的权利从受到许可制度的限制到获得许可而实施许可事项的过程中，行政许可行为是一个程序性要件而非实质性要件，已如上所述；二是行政许可行为本身的程序化，“程序化意味着行政许可机关及公务人员行使许可权的每一步骤和形式都有严格的法律约束，任何违反程序的行为都将受到制裁。”（12）这两方面是统一的。后者是从许可权运作的过程考虑的，尽管所有的权力行使都要遵循法定的程序，这是依法行政的要求，但是出于对行政权这一“最易导致腐败”权力的畏惧，而对行政许可权的运行作了如此详细、谨慎的程序化规制，从而使许可行为几近乎程序的组合；而组合的程序增强了它的程序性条件的地位。
　　（二） 行政许可不仅是一种行政权运作的手段，更应当是一种权利保障制度。 
　　行政许可作为政府管理经济的一种手段，通过许可制度实现政府宏观调控职能。在强调许可手段性的

同时，很自然地把许可主体（行政机关）与相对人摆在了不平等的位置；既然是手段，许可机关就是实施该手段的主体；相对人就是该手段作用的对象——客体。权力与服从关系从而形成了。在“解禁说”的理论基础上，“二阶段”的赋权模式使这种权力——服从关系更加突出；许可事项对相对人越重要，或者越能够给相对人带来利益，则这种权力——服从关系越明显。尤其出现竞争性许可时，许可机关可以在数个符合法定条件的相对人之间任意地选择，自由裁量权不可避免地扩大了；伴随着专横和腐败。纵管在第一阶段，法律谨慎地、详尽地对行政许可权设防，但也不可能事先对许可条件作出缺漏无遗地规制从而使许可行为成为羁束性裁量。只要许可机关有自由裁量的余地，它便以主权者和施恩者自居。“确认说”建立的一次性赋权理论淡化了许可的手段性功用，而认为许可是法律为公民赋权的一种机制，正如学者们所主张：许可“设定权属立法权。”（13）法律为了限制某一行业，而对大部分人禁止，只对少数符合条件的人赋权，从而实现对社会的管理。法律赋权的同时，给相对人设定了相应的义务即不得违背许可的目的及社会公益，否则就要承受被吊销、暂停、废止、收回、限制、变更许可的责任；同时，公民、法人也只须承担法律所规定的义务，行政机关无权要求公民承担法外义务。许可机关作为该机制运行的润滑剂，严格按照法律既定的规则行为，为相对人提供服务从而实现其法定职责。行政机关任何非法干涉公民、法人权利的行为都是对“依法行政”原则的违反。在这一赋权机制中，权利由法律直接赋予，法律在赋予相对人权利的同时规定了获得许可的条件，。法律对这些条件规定的越具体、明确，则权利人身份的界定及权利的行使就越容易；相反，若法律对这些条件规定的很模糊，则权利人的范围就不易确定。如果权利主体的范围不能确定的话，则权利不亚于一种负担；公民在行使权利的同时，要承担将来因被确定不具备权利主体资格而被撤消所造成的损失。同时，法律对这些条件规定的越具体、详细，则许可机关自由裁量权的余地就越小；而行政机关的自由裁量权是公民权利的天然敌人。因此，只要法律对许可条件作了尽可能明确、详尽地规定，则保障权利、制约权力的机制就形成了。“确认说”最大的理论贡献就在于它建立了一个权利保障机制；相比之下，“解禁说”则将权力置于优势地位。 
　　（三） 行政许可制度使行政权进一步私法化 
　　公法与私法的划分是大陆法系得以构建的理论基础，也是德国法学引以自豪的杰作；但英美法系没有公、私法的概念却同样很完善的事实着实令德国人不快。这从一个侧面也说明了公、私法的划分仅仅是一种理论研究手段，而并不是泾渭分明的客观存在；无论怎样说，即使大陆法系也不得不承认公、私法的界线正在模糊的事实。公法与私法的鸿沟一旦逾越，权利与权力地沟通便开始了。“国家通过采用私法的法律形式或直接作为经济活动的主体，或者通过由国家控制的公司经营工商业，从而扩大了国家对经济生活的干预。这样，私法就不要再通过依靠传统的行政机关作为中介，而是通过国营工商业的代表或由国家控制的公司直接渗入公共生活中。这种趋势被一些行政法学家总结为公法的‘私法化’”。（14）行政许可制度产生的起因就是因为社会事务的复杂，公权力无法面面俱到，因而一些事务不得不交给私人经营。法律规定一定的条件，符合条件的自然人、法人便可以经过行政机关的确认获得许可。一些对社会发展和人民生活有重要影响的行业，由于需要法律管制，因而也被纳入许可制度之中。公民申请、获得许可证，从事该许可事项的过程中，公民的权利与行政机关的权力相互作用、协调发展。比如私人要搞运输业，它需要具备以下条件：驾驶证、运输资金、汽车、与发货人和收货人签定合同，以及为保障运输安全而订立保险合同等。在众多的条件中，驾驶证的获得仅仅是其中之一；与其他条件相比，它并不一定更加重要。公权力广泛地与私权利结合，而且并不比私权利对公民更重要，因而不再象往日那样因为对公民有特殊的重要性而对公民从某一活动有决定意义。“确认说”的优点在于：它把行政权放在一个并不十分重要的位置，只不过是公民从事某一活动所需要的众多条件中的一个而已；在公民、法人不具备其他条件的情况下，只申请许可证已经没有什么意义，因而可以避免社会上一些人获得许可证后并不从事该许可事项从而对社会资源造成浪费的现象。行政许可制度使公权力象社会深处延伸，据马克斯·韦伯所信：在封建中国君主专制时代，尽管宣称“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣”，但中央政府的权威也只专政到县一级政权，广大农村是公权力所不及的地方。（15）现在不同了，行政许可制度使公权力延伸到企业甚至个人（比如上面所提到的申请驾驶证的行为）。公权力在宏观上扩张的同时，在微观上却收缩，行政权不再象过去那样对企业的产、供、销面面俱到，而是通过许可证的方式进行外部管理，给予企业最

大的自由度。因此，在权力向权利扩张的边缘，通过行政许可制度出现了融合。 
　　（1） 罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999年版，第208页。 
　　（2） 马怀德主编：《中国行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第95页。 
　　（3） 史晓捷：《论行政许可的性质》，载于《法学家》1993年第5/6期。 
　　（4） 参见郭道晖：《对行政许可是赋权行为的质疑——关于享有与行使权利的一点法理思考》，载于《法学》1997年第11期。 
　　（5） 马怀德：《论行政许可制度存在的问题及立法构想》，载于《中国法学》1997年第3期。 
　　（6） 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第249页。 
　　（7） 胡建淼主编：《比较行政法——20国行政法评述》，法律出版社1998年版，第349页。 
　　（8） 参见陈佩钦：《行政许可法浅探》，载于《行政与法》1998年第1期。 
　　（9） 应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第170页。 
　　（10） 张俊浩主编：《民法学原理》（修订第三版）上册，中国政法大学出版社2000年版，第78页。 
　　（11） 形式违法与实体违法的后果是不同的。对于形式违法，行政机关可要求停办直至补办许可；对于实体违法，行政机关则只能撤消。参见哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第211页。 
　　（12）应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第271页。 
　　（13） 邱瑞虹 王东风：《论行政许可设定权》，载于《法制与社会发展》（长春）2000年第6 期。 
　　（14） ]约翰逊·亨利·梅利曼：《大陆法系》知识出版社1984年版，第112页。 
　　（15） 参见李强：《国家能力和国家权力的悖论》，载于张静主编：《国家与社会》，浙江人民出版社1998年12月版，第20页。

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