两岸行政程序法制之进程和现况比较

（一）立法过程的比较
行政程序的发展及其法治化，是社会民主法治发展的必然的结果[1]。19世纪末到20世纪初，一方面乃因社会事务的增加，需要广大的行政权力，另一方面随着行政权力的扩张，政府职能的转变，民主政治的发展，需要对行政权力进行制约，以保障人民的权利不被侵犯。这些正是促成行政程序法制定的原因，因为行政程序法是控制行政权行使的重要机制，两岸的行政程序法制应该说都是在这样的背景下催生的。
政治稳定与民主政治制度的确立，是行政程序法发展的政治基础和动力。行政程序法的立法必定以稳定的政治为前提，没有稳定的政治[2]，社会秩序必定会动荡，遑论要求政府给予合理行政程序的对待。除了政治的稳定外，民主政治的确立也是推动行政程序法立法的动因。
政治民主化是促成行政程序立法的客观环境。台湾地区自1989年7月开始解严，结束自1949年以来长达50年的戒严，政治民主化有了重大转折，政治逐渐开放，人民权利意识开始增长，产生一波社会运动的浪潮，人民藉由集会及游行，向政府表达自身权益的需求、对公共政策的不满，展现对政治的参与，社会迅速转变；而大陆地区在1982年通过新宪法，这对行政程序法产生了基础作用。此后，大陆地区开始朝政治民主化迈进，对行政程序法的推动，有正面的诱因。故政治民主化，必然促使人民权利意识增长，而行政程序法正符合人民维护自身权益的需求。民主政治故为行政程序法典的直接动力。
推动行政程序法制定的动力有一个共同的特点，便是社会转型压力大，不论是现在的大陆地区，还是1990年代的台湾，在政治、经济、社会乃至于法律，都面临新旧秩序的交错轮替。www.11665.com面对这样转型的压力，对于提供公平、公开与公正的行政程序，对于参与行政程序，来自于人民对行政机关的要求的声浪，亦随之而起，此成为推动行政程序法的最大动力。在程序的设计上，必然面临行政公正及行政效能提升的协调。
因此检视台湾地区制定行政程序法的时空，乃处于社会密集且快速的转型中，大陆地区也正是如此，行政程序法草案制定的当前，正是改革开放后，朝市场经济快步迈进，政府大力推动许多重要建设，经济快速成长。所以说行政程序法的产生和完善，经济发展占有重要地位。
此外，政府方面态度对于台湾地区行政程序法的制定也具有相当重要的影响，尤其是由政府透过专门调查或研究委员会的设置，进行负有任务的研究，更是推动立法进度的保证。除此之外，法学界的研究，不断撰写论文，尤其是透过法学研讨会提出草案，或是对政府公布的草案或研究报告召开专门的研讨会，更是促成行政程序法立法的一大动力。而大陆地区目前学术界对于行政程序法的理论也有热烈的讨论，未来行政程序法的立法过程，似亦有赖政府的推动[3]。
整体而言，行政程序立法，不能不考虑到社会转型的问题[4]。另外对政府权利扩张的控制以及对政府科学管理则是行政程序法典化的最主要原因。民主政治使人民权利意识提高，而经济发展是推动行政程序法的动力。经济的自由化必然会推动政治的民主化，政治民主化的结果必然会促使人民要求参与行政程序的决策过程，进而要求行政程序的公开、公正与公平，这是一个立法趋势。
相较于外国的立法过程，对实际行政运作作实证调查，一直是相当受到强调的重点[5]。台湾地区在制定行政程序法过程中，似有欠缺。大陆地区在制定行政程序法时，应该考量实际运作的情形进行立法，方能反映时代需求，毕竟法律不是理论，而是实际的运作。
 
（二）立法体系的比较
1、立法模式选择
关于行政程序法的法典化的立法，有其困难之处，其原因主要是范围广泛、性质复杂、变迁频繁[6]：其一，范围广泛：行政程序法的范围，远较其它法律为广泛，尤其政府任务增加，行政权日渐扩大，如何制约行政权的力量，以保障人民权利不被行政权的侵害，把行政程序法统一编纂，其困难自不待言。其二，性质复杂：行政活动多样、复杂，但各类行政行为，差异颇大，故编排一部统一法典，实不容易。其三，变迁频繁：行政法规为国家行政的运作规范，但是国家政策要因时制宜，随着时代改变必须有所改变。
但这些困难并非无法克服，各种行政程序法律规范有其特殊性，因此把所有行政程序法律规范，归纳在一部行政程序法中有其困难之处，但是制定各种行政程序共同适用的一般法则，也并非不可能，行政程序法立法目的通过努力是可以达成的。
面对行政程序的立法，首先要解决的是如何设计及架构法律体系之问题，参照各国立法例，立法结构大概有三种选择，试分析如下：
（1）并列式
这种立法模式是按照行政行为的类别确定行政程序法的基本架构。整个行政程序法分为若干部份，每一部分分为一种行政行为类型，各个部分内部采用线性结构，但整个行政程序法不是线性结构，而是并列结构。
并列式的结构并不可取。这种结构的立法，如同一部各种行政行为的汇编，由于个别的行政行为类型有许多共通性，因而使许多相同程序在同一部法典中大量重复，整个法律篇幅过长、拖累。虽然这种立法也有其优点，如各类行政行为程序自为一体，方便法律的实施。但是世界各国行政程序法基本上都不采这种立法结构方式。
（2）总括式
这种立法模式是打破行政行为的类别界线，按照行政程序法的时间性确定行政程序法的基本结构。此种结构与诉讼法的结构十分相似，其特征是以程序的时间性为结构基础，行政行为类别从属于行政程序的时间流程。
总括式结构对各类行政行为共有的程序制度进行归纳重组，显然能克服并列式篇幅过长、重复的缺点，使行政程序结构简洁，条理清晰。但其却难以兼顾各类行政行为特有的程序制度。
（3）总分式
这种立法模式将整个行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式 。这种结构的特征是兼采上述两种方式，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能统一规范则依不同行为分开规定。
就行政程序法本身的特殊性而言，总分式的立法模式应是较好的选择。行政程序法典内容涵盖实体法与程序法；同时行政程序法调整范围广泛，各类行政法律关系差异很大，而行政程序法的基本原则或一般原则，均需普遍适用各领域的行政行为。为使这些原则、规则在所有领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。为此，只有透过总分式结构方能达到效果。
2、台湾地区的立法体系
台湾地区行政程序的立法体系：第一章 总则篇，规定法例、管辖、当事人、回避等等，适用于所有行政行为的规定，有大量实体法的规范；第二章以下则是针对个别行政行为，包括行政处分、行政契约等等，分别予以具体规范。整部行政程序法分成两个部分，前面为行政程序的通则性规定，后面为分则性的规定，有关程序性规范，能统一规范则统一规范，不能统一规范则采则分开规定的总括式模式。
3、大陆地区的立法体系
大陆地区目前学者草拟的行政程序法试拟稿主要有两个版本：一个版本是姜明安教授执笔，北京大学宪法与行政法研究中心课题组2002年完成的《中华人民共和国行政程序法试拟稿》（以下简称“试拟稿”）；另一个版本是应松年教授负责的行政立法研究组2003年草拟的《中华人民共和国行政程序法专家建议稿》（以下简称“专家建议稿”）；两个版本立法体系均采总分式结构，即总则中不分行为的种类和程序之阶段，对于各类行政行为的共同事项作出统一集中的规定，为关于行政行为的一般规定；分则中则是对于特定种类的行政行为作出特别的规定。可见，大陆地区在行政程序法典化的过程中，关于设计未来行政程序的立法结构，不论是专家建议稿或是试拟稿版本，都是以总分式结构为准则。
虽然这种立法体系，架构与内在逻辑性联系不及其它法典清晰、严密，但基于行政程序法典所调整范围的复杂性，包括对于程序与实体内容相协调，这种体系的编排方式，应该说是合理和适当的。
专家建议稿在第一章是总则的规定，对于各类行政行为则分别规定；试拟稿共七章，第一章为总则，第七章为附则，其余五章除第五章（特别行政行为的程序）为分则内容外，其他章实际也为总则内容，分别包括行政程序主体、行政行为、行政程序的一般制度、行政救济与法律责任。其中主体与行政行为主要为实体性规范，而行政程序的一般制度和特别行政行为的程序自然是程序性规范，行政救济与法律责任则是涵盖实体与程序相结合的规范。
行政程序法律体系架构，总分式是最好的立法选择，：行政程序法分成两个部分，上半部采总括式，下半部采并列式 ，既作通则性规定，也做分则性的规定，能统一规范则统一规范，不能则依则分开规定。其理由如下：
其一，行政程序法典不同于民法典及刑法典，虽然涵盖实体法，但是主要不是实体法，所以不能如同民法典及刑法典一样架构体系[7]；行政程序法也不同于诉讼法，虽然主要是规定程序法，但仍有实体法的规范，故不能如同诉讼法体系一样的架构。
其二，总分式结构能够充分体现制定集中系统的行政程序法的必要性。行政活动多样、复杂，为了实现行政法治的统一，应力求使行政行为统一起来。由于在实体上实现行政行为的统一十分困难，各国主要谋求在程序上实现行政行为统一。行政程序法担负这个重要的使命，要在程序上实现行政行为的统一性，采用总分式结构，以通则性程序制度为主体，就可以达成在程序上实现行政行为统一的目标。
其三，总分式结构能够较好的处理行政程序法与各类行政行为的关系。行政程序法并不能取代各类行政行为法，因为各类行政行为法还需要规定各自的实体规范，以及特有的程序规范。倘若行政程序法不能与各类行政行为相衔接，则整个行政法体系是松散的。总分式结构透过适当分则性的规定可以与各类行政行为法相衔接，使行政法体系完整。
其四，从根本上，总分式结构是行政法体系对行政程序的必然要求。行政程序法在行政法体系中处于基本法律的地位，他与各类行政行为形成扇形结构关系。体系的结构关系必然影响法律内部的结构，处于基本法律地位的行政程序法因此必须被要求采取总分式结构。
    正因为如此，无论是台湾地区已制定的行政程序法，或大陆地区的试拟稿以及专家建议稿，在考量行政程序法的范围广泛、性质复杂的特殊性后，均选择以总分式结构方式作条文编排，是较为可取的立法方式。
 
（三）立法内容的取舍
1、若干待解决的问题
世界各国对行政程序法规定的内容不尽相同。行政程序法应规定哪些内容，从来就没有一定必循之规，应视当时社会情况等因素来决定。综观各国对于行政程序法的内容取舍，有以下问题需我们在立法决策时考虑和找出解决方案[8]：
(1) 行政程序法是否应包括特定种类行政行为的规定？对于是否该订定特别行政行为，亦或行政行为的类型有哪些，有学者基于行政行为须因时制宜，且具机动性和创造性，统一立法似有其难处，主张不予包括，具体理由如下：其一，各种行政有其不同性格，对于性质不一致的各种行政，统一规定在立法技术上有困难；其二，对于各种行政加以手续规制，将难达成行政效率的目的；其三，行政权应该具有弹性，方能适应各种不同变化，倘若对不同行政行为作统一立法，将使行政主体失去灵活性。
其实，立法技术上的困难，并不难克服。其中认为对于各种行政行为要求统一程序规制，恐无法达成行政效率的目的，其实并非如此。如果对各种行政行为作统一程序规范，行使公权力的公务人员即有一定程序可循，效率反可以提升；进一步，对于行政实体法与行政程序法统一立法，可以透过总分立法模式，已如上述。也因此订定特别行政行为，立法尚有解决之道；至于行政行为的类型有哪些，则可作进一步的深入研究。

(2) 行政程序法是否应包括实体规范[9]？行政法可分为行政实体法与行政程序法，所谓行政程序法，应仅限于实现行政实体法上权利义务之程序法。但行政程序法是否仅规定程序规范，或是否可对实体内容与程序内容并列规定？目前两岸行政程序立法均就各种行政事项的共通适用部分纳入行政程序法，内容上包括程序与实体在内，采实体与程序规范并存。
(3) 行政程序法是否应包括内部程序？外部行政程序法是只对与相对人权利义务直接相关的内容作出规定，不涉及行政机关内部关系；而外部型与内部型并存的行政程序，指行政程序法在规定与相对人直接相关的外部程序的同时，也规定与相对人没有直接关系的内部程序。采用纯外部型行政程序法模式的国家较少，主要有美国、日本、瑞士等；采用外部型与内部型并存的行政程序法模式的国家相对较多，有德国、意大利、西班牙、葡萄牙、奥地利等。两岸行政程序法是否须规范内部程序呢？因大陆法系国家行政程序法负担行政法法典化的重责，对于行政权力运行主体的规范，一般规定于行政程序法中，也因此多半采取以外部程序为主，同时对内部程序做出规定的内部与外部并存的行政程序法模式。
(4) 行政程序法是否应包括行政复议程序？广义的行政程序法除包括一般的行政程序外，也包括行政执行及行政救济程序（行政复议是行政救济的一种），甚至还包括信息公开法、隐私权保障等部。而狭义的行政程序法，则仅只有一般的行政程序而无行政救济程序等内容。故行政程序法是否应包括行政复议程序，取决于立法者的选择与取舍。
2、台湾地区行政程序法的内容
台湾地区无论各个草案版本，均兼顾行政实体法。有鉴于行政实体法与行政程序法有密切关联，实体法是目的，程序法是手段，两者辅车相依。且行政实体法理论复杂、学说不一，实务见解亦相当分歧，现阶段尚难完成行政实体法总则部分法典化。故在着手行政程序法法典化的同时，将行政实体法之部分原理纳入。故于《行政程序法》第二章中详细规定了行政处分之法理；第三章又详细规定了行政契约规则。[10]
另外，台湾地区行政程序法系采内部与外部程序并存的模式，因此，在程序设计上有对内部程序的规范，内部程序规定于行政机关一章。至于立法篇幅应该采小篇幅立法或套装立法。最早由林纪东教授所主导的研考会版本，基于《行政诉讼法》及《诉愿法》的简陋，所采的就是广义的行政程序；然台湾地区大部分学者却认为台湾地区已经有《行政执行法》及《行政诉讼法》，无须再将其纳入《行政程序法》，这些已有法律配合行政程序法随之修正即可。而随着《行政程序法》的通过施行，上述法律已于过渡期间修正，而因应之相关法规，也公布通过。换言之，台湾地区《行政程序法》最早的立法是采大篇幅的套装立法，亦即包括相关的行政救济等等，而后却基于整体程序法制设计的考量，而改采小篇幅立法，相关的程序则随之配合修正或订定，如修正通过了《诉愿法》、《行政诉讼法》、《行政执行法》等，同时对于《行政程序法》的配套措施，而通过《信息公开法》等等，以为因应。
    总之，台湾地区在行政程序法的内容包括对实体的规范，同时除了外部程序之外，也对内部程序有所规范。至于有关救济的部分，则另以单行法规定。随着《行政程序法》的通过，行政争讼法规，包括《诉愿法》、《行政诉讼法》等，都已经完成修法程序。
    3、大陆地区行政程序法的内容
大陆地区行政程序法专家建议稿采小篇幅立法，亦即不于行政程序法中规定有关行政救济制度；但试拟稿则对救济制度作了原则性的规定。两者型式略有不同，依其原因，前者或基于大陆地区已制定《行政复议法》、《行政诉讼法》、《国家赔偿法》（包括行政赔偿），没有必要把这些程序再编入《行政程序法》内容中；后者或基于现行行政救济制度有着许多不合理的规范，不利于保护相对人的行政程序法权益，如行政复议、行政诉讼适用范围过于狭窄，行政赔偿标准过低，行政程序法典应对行政救济作一些原则性的规定，以使立法者日后对行政救济法修正时有所依循；再者，原则性的规范，有利于行政救济制度的统一，可以避免单行法的相互矛盾。
大陆行政程序法典是否应规定行政行为有关的实体规则？反对的学者认为程序法规定实体法名实不符，不伦不类。然大部分学者均认为有必要，理由有三：（1）行政程序调整范围广泛，各类行政法律关系差异很大，故实体规范上很难制定或编窜统一法典，但是面对行政程序法的基本原则或一般原则，均普遍适用各领域的行政行为。为使这些原则规则在所有领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的。（2）行政法上实体基本原则与程序的基本原则，有着紧密的关联，倘若将两者分开规定，将实体性质的基本原则，分散规定于不同单行法规中，并不能达成行政行为规范效果。（3）世界各国行政程序法典中，规范实体内容已成为一个发展的趋势。正是基于以上理由，大陆地区行政程序法专家建议稿和试拟稿都采实体与程序的一体规范。
行政程序法，顾名思义，是对于程序的规定，是否要对于实体内容作规定，学者们有不同的意见是可以理解的。台湾地区学者叶俊荣教授曾将行政法典化根据法典化程度分成四种类型[11] ：
a　实体及程序
b　仅有程序
c　全部行政事项
d　共通事项

模式a为最完全法典化，对所有行政权的行使，不论是程序事项，亦或是实体事项，全部通过法律内容结构的安排，统一规定于一部法律。这样的立法形式属于全盘统一的立法。
模式b去除实体法典化，仅规定程序，但在行政程序上，作最完全的法典化，使所有的行政事项，包括内部程序等，统一适用行政程序法。
模式c仅就各种行政事项的共通适用部分纳入行政程序法，但内容上包括程序与实体在内。这种立法形式是针对行政共通事项所作的总则性立法。
模式d仅对几种重要行政类型规定适用的程序，对于实体问题，留待其它法律作具体规范，这是最低程度的法典化，可以称为程序上的框架立法。
分析以上模式，a型与b型两种在设计上过于理想化，并不利于操作。较多国家采用的方式是c型与d型，例如德国行政程序法是采用c型总则立法的方式，而美国行政程序法则是接近d型。

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[1] 任何法律发展都是本于社会发展下所需求的，例如随着信息时代的来临，对于网际网络的规范，对于电子商务的规范等等，在各国都逐渐受到重视。已故的台湾地区法学家章孝慈，在一九九三年「海峡两岸法学研讨会开幕式」上说到：法律制度是有生命的，是活的，他与社会的变动之间有密不可分的关系，法律制度因社会的变化而变动，法律制度也直接影响社会变动的方面，彼此密不可分，而且法律制度和社会的变化之间必须紧密配合。也因此行政程序法的产生和发展，是适应时代需求下的需要所产生的。
[2] 比方说宪政基础的确立。德国即是一个最佳适例。随着二次大战结束后，德国作为战败国对于历史教训进行了深刻的反思，逐渐了解「人之尊严不可侵犯」的概念后，开始重视行政机关与公民间的关系，慢慢的推动行政程序法的立法。
[3] 观察美、德、日三国，政府的态度具有决性的关键，叶俊荣教授于「行政程序法的立法过程与立法设计的考量」文中：一九三九年，美国司法部在罗斯福总统的令下，设置了「行政程序法律总长委员会」。德国于一九六o年由联邦与帮内政部代表合组「联邦与邦联合起草委员会」。日本于一九六二年设置临时○行政调查委员会。又于一九八一年设置第二次临时行政调查委员会。最后在政府推动的过程中，对行政实际作实证调查，一直是相当受到强调的重点。
[4] .        透过行政程序的规岛，足以使转型过程制中难以避免的利益重分配与价值体系重建，获得较多的信任，进而提升转型的正当性。」
[5] 美国行政程序法律总长委员会非局限在法案的研拟或提出学术意见，而是实际对五十几个机关或单位进行实地调查，随后作成二十七本报告，广泛的发送各地方表示意见，并召开公听会或接受书面建议；日本的临时行政调查会，亦曾进行行政实务的调查。
[6] 林纪东，行政程序法在民主国家的功能，收录于各国行政程序法比较研究，页9，行政会研究发展考核委员会，1979年11月出版。
[7] 例如民法典体系，依事项调整分总则、债权、物权、亲属、继承。
[8]　林纪东，前揭注9，页11。
[9] 实体法是规定权利义务本体的法律；程序法是规定运用权利义务手续的法律。
[10] 参照行政程序法立法原则，收录于行政程序法单行本，五南出版
[11] 叶俊荣，《面对行政程序法》，页60-61，台北，元照出版，2002年3月初版一刷。