商标行政主管机关在新规则下的适应

依法治国直接关系到国家在各个方面的行政管理工作，特别是国家的行政执法管理，依法行政是建立法治国家和依法治国的重要内容，依法治国的方略在一定的意义上就是依法行政。实行和坚持依法治国，就是使得国家的各项管理工作逐步走上规范，进而达到法制化的标准；依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式参与管理国家、管理经济文化事业、管理社会事务；就是逐步实现社会主义民主的法制化、法律化。

行政诉讼制度的建立，在法律和行政管理的体系及从国家管理的角度上彻底改变了中国几千年来“民”不能堂而皇之告“官”的历史，实现了行政机关和法律、法规授权的　组织在行政管理活动中一旦与管理相对人发生行政争议或出现了本身不作为（应作而不作）的情况，就可能要按照管理相对人的意愿，接受司法审查。行政诉讼就是人民法院通过审理行政诉讼案件，对行政机关作出或应作不作的具体行政行为是否合法，实行司法监督的重要法律制度。

我们知道，在行政机关实施行政管理的过程中，不可避免地会产生大量的各种性质不同的行政争议，要解决这些在不平等的管理与被管理的过程中出现的矛盾，只有通过恰当的途径和依照一定的法定程序才能最终使得行政争议得以顺利处置。由于行政机关及其工作人员与公民、法人以及其他组织的关系不同于一般民与民之间的关系，这种关系　的好与坏不仅与行政管理大局紧密相联，而且直接涉及国家政权的稳固，我国自古就有“官民定则天下定，官民乱则天下乱”的说法。所以，当前“官”与民之间的关系在一定意义上决定了其在所有影响社会稳定的因素中占据着至关重要的位置。WWW.11665.cOM从阶级斗争到经济建设，从计划经济到市场经济，社会结构在改革开放的大潮中发生了巨大的变化，正是这种结构性的社会变异，使得公民、法人和一切社会组织有了各自的利益需要法律保护的迫切愿望，从而也就导致了其基于自身综合利益而萌发出的强烈的主人意识。在市场经济的环境里，人们逐渐地将以领导的讲话和内部的规定或红头文件作为衡量事物对错标准的传统习惯，转移到以法律的具体规定为标准上来，这是社会发展到一定阶段的必然现象。行政诉讼法这一监督地方各级人民政府依法行使行政职权的法律，在有效的实施过程中，不仅能起到了监督国家机关及其公务员依法行政的作用，而且还能够带动行政执法水平的提高。

从我国立法的情况看，应该说，无法可依的历史已经基本结束了，目前执法必严的问　题是首要的问题。商标法是直接实现维权的法律，而行政诉讼法则是监督维权是否到位　、行政机关是否履行了法定职责的一部重要的社会主义初级阶段的高级法律。以1988年底为例，当时除宪法外，全国人大及其常委会共通过法律69件，修改补充法律的规定19件，有关法律问题的决定35件，三项共计123件；同期国务院制定的行政法规500余件，地方性法规1072件。这些法律、法规的内容又多是关于行政管理方面的，如《档案法》　、《审计法》、《海关法》、《土地管理法》、《森林法》、《药品管理法》等，均属　于部门行政管理的领域，尚缺乏综合性的对行政机关实行监督的法律。1989年4月4日颁　布的《中华人民共和国行政诉讼法》，是我国行政法制建设的里程碑式的重要法律。19　90年10月1日《行政诉讼法》施行以后，我国的法治建设情况发生了极其重大的变化，　从总体上看，法律、法规基本覆盖了所有的行政管理领域。截止到2003年底，全国人大　及其常委会制定的法律、法规和法律问题的决定已多达450多件，国务院制定的行政法　规达950多件，地方性法规则高达7900多件。而综合性的行政法律和法规除行政诉讼法　以外，还颁布有《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《立法法》、《行政复议法》、《行政许可法》等等。这说明，在当代中国，“无法可依”的历史局面已经基本结束。其重要的标志就是，行政机关在其各个行政执法领域里的活动，以及对行违法行为的诉讼和补救，基本做到了有法可依。目前正在制定中的《行政程序法》，其基本的构思就是要将行政执法机关的所有活动均纳入到法治轨道。不仅在实体上，而且在程序上都要做　到有法可依。

一、行政执法人员的法制观念

行政领导的法制观念是行政执法人员应当具备的执法意识，这里简要叙述。

1.法定职权的观念。领导干部树立法制观念的基本表现形式，就是依照法律、法规和　有效规章的具体规定，认真地履行赋予本部门的法定职权。在执法过程中，绝不允许在法律、法规和规章已确定的情况下自行修正法定职权和寻求“法外权力”。在我国，行政机关职权的取得是经全国或地方人民代表大会和国务院确定授予的。非经法定程序的确认，任何单位、团体及个人均无权改变、免除、停止法律、法规确定的某行政机关的　法定职权。市场经济是以“权利”为本位，而计划经济则是以“权力”为本位，两者是　截然不同的；市场经济条件下的商品规则是权利和义务对等的，以义务为本位；市场经济条件下的法律规则是非人格性的，提倡法律面前人人平等。计划经济时代提倡的不管分内分外，只要是人民需要的就是我们神圣职责的观点，正在被市场经济中必须强调和确定的法定职责的观念所代替。法定职权观念是一个领导干部确立守法、执法观念的基础和资格。

2.率先垂范的观念。在国家的行政管理活动中，任何人在没有法律、法规为依据的情　况下，既不能随意剥夺公民、法人或其他组织的合法权益；也不能以任何理由为借口增　加公民、法人或其他组织新的义务。遵守法律、法规，遵守高级别的法律文件，是衡量一个行政领导是否遵纪守法的一个重要主、客观标准。行政执法人员率先执法是法制观念的核心。

3.无权终局的观念。在国家的行政管理活动中出现的“官与民”争议是一种正常的现　象。权力的实施需要监督。任何行政“授权”或行政机关直接做出的处理决定，均不具有排除行政或司法监督的最终裁决权。作出行政行为的部门不具有自己有效评判自己的行为是否正确的资格，不能对自己作出的具体行政行为享有最终的裁判权。这是领导干部依法行使行政职权的一个基本法制观念。

4.遵守程序的观念。程序是保障实体的关键，是不容忽视的重要的执法内容。由于较长时间形成的行政执法的传统习惯比较根深蒂固，以至于经常发生“轻程序、重实体”的现象。遵守法定程序是法制社会的要求，“公正、公开、公平”是行政执法人员始终要坚持的一个法律原则。遵守法定程序不仅仅是为了实体的正确，而更为重要的是体现了一个国家法制水平的高低。重视法定程序是领导干部履行法定职责的另一个基本的法制观念。

5.违法必究的观念。国家的行政管理内容繁多，涉及的行政管理领域方方面面。在这种情况复杂的环境里，如果行政领导要求自己或自己的属下作出的管理行为千真万确、无一偏差，是根本不可能的。权利需要监督，但更需要救济。按照宪法和法律的要求，对那些认定事实不清、运用法律不当、不遵守法定程序的行政行为和滥用职权、超越职权以及其他种种的违法行为都要相应承担法律责任。对由此造成公民、法人或其他组织　在人身和财产方面损害的，要承担国家赔偿责任。同时，对造成损害后果负有故意或重大过失的工作人员，要负责行使追偿其部分或全部的赔偿费用的行政职责。执法必严、违法必纠，从而达到取信于民的目的。这是现代领导干部应当遵循的一个行为标准。

二、商标法在实施过程中的几个具体问题

我们国家加入世贸组织以后，商标的注册、审查和评审机制随着《商标法》的修改发　生了重大的变化，一些具体问题也随之产生。

（一）商标的注册是否受今年7月1日生效的《行政许可法》的调整

根据《行政许可法》关于立法目的、原则和许可范围的设定以及实施机关等具体规定　，同时结合商标案件的特点，我个人认为，由于专利、商标均不是以普遍禁止为前提，而注册的目的在于运用法律的手段保护其知识产权。申请专利和商标注册的目的与申请　行政许可有本质上的明显区别，行政许可法是行政许可设定的底线标准，相对而言的专利法和商标法已按照国际上的保护原则和国内的具体情况做出了明确的规定，这个规定是对专利和商标事项做出的特殊性规定，应当予以执行。申请专利和商标注册与申请行政许可有以下不同：首先，专利申请和商标注册所申请的事项在于请求国家对其的知识　产权给予保护，不受侵犯，这种申请具有明显的备案特征；其次，专利和商标的申请注　册人所申请的事项特征显著，区别明显，如果把专利和商标的注册一律适用行政许可法调整，则会使得知识产权的法律体系发生混乱；再次，有关知识产权的保护在国际和国内已有一套比较完整和行之有效的法律体系，实践证明也是有效的。因此，专利申请和商标注册行为不属于行政许可的管辖范围。这个意见可能与其他专家的观点有出入，特在此说明。

（二）关于商标的相同近似问题

商标法修改以后，我院行政审判庭共受理各类商标行政案件100件。其中，商标局为被　告的22件，商评委为被告的78件。目前已审结72件，其中，被告败诉20件，占已结案件的27.8%。在败诉的20件中，涉及商评委的有12件，而12件败诉的案件中，因商标的相　同近似判断问题占有8件，占12件败诉案件的66.7%。通过以上数字可以看出：一是商标　涉诉案件的数量在逐步增长；二是从目前的简单数字可以看出，商标涉诉案件中涉及“相同近似”问题的占有较大的比例。由于商标的“相同近似”问题在法律上没有具体的明确标准，以至于对构成“相同近似”主观判断的自由裁量空间比较大。比如，1988年经国家旅游局批准的国旅和青旅的英文名称缩写为cyts和cits，两者区别在y和i.对此，商标行政主管机关认为，两商标读音近似，字体的表现形式在整体上无明显区别，容易造成消费者的混淆和误认。经我院行政审判庭审理认为，认定相同或近似的标准是商标的显著区别和是否容易造成公众的混淆。申请商标与引证商标的英文缩写名称公众一般会考虑名称构成字母所代表含义的差别。同样，商标的使用一般存在于相关地域并相对于相关公众，基于相关公众对两商标的关注和认知程度，不会导致相关公众的混淆和误认。因此，判决两商标不相近似。判决后，商标行政主管机关没有上诉。这个判决有一定的指导意义，对商标的“相同近似”问题，除了考虑同种类似商品、相关人群的关注、使用习惯以外，申请商标与引证商标是否构成“相同近似”应着重考虑两者使用的特定商业范围，而不是随意的个人主观想象。“在视觉上难于区分的商标”继续作为商　标主管机关的判断标准值得引起注意。

（三）关于商标行政主管机关的审理期限问题

虽然修改后的《商标法》加强了对驰名商标的保护。但注册主义依旧是我国《商标法》的主导性原则，商标的注册依旧是产生商标权的主要途径，商标局的核准注册行为一定意义上带有授权性质。由此衍生的问题是：一方面，一个被初步审定公告的商标，在三个月的异议期内，申请人是不具有商标专有权利的，只有等到授权公告之日；另一方面，根据行政行为的存续力理论，行政行为做出后并非马上具有完整的存续力，其形式　存续力的具备以法定起诉期间届满时或者经司法程序未被撤销或者确认违法为前提，在此期间，行政行为的合法性是可以挑战的。一个被商标局核准注册的商标在被商标所有人或者利害关系人提出异议的情况下，或者经商标评审委员会最后驳回异议而予以公告　注册，商标异议人就该裁定寻求司法救济的情形下，注册商标权人根据核准注册行为取得的商标权将处于不确定的状态。从我院审理商标行政案件的情况看，所有救济程序的完成大体要经过2年左右的时间，有的甚至更长，更有相对人1995年即向商标行政主管　机关提出了异议，但主管机关在2002年底方作出裁定的实例。

这些问题在于，作为使消费者区别不同产品的商标，其彰显有赖于商家的连续的市场行为以及市场、商品和消费者的互动。且商标权本身具有抽象性和无形财产的属性，由此不排除商标退化为商品通用名称等淡化现象。由于在上述程序中，商标权利处于不确　定状态，相关的争议亦处于未决状态，那么，在市场中商标权人是否应该就存在异议的商标继续投入资金、继续构件商标和自己商品之间的联系？如果其投入资金，可能存在商标被撤销后，其投入没有产出的风险；如果其不投入资金，那么几年的时间，其商标可能已经不再具有原来的识别作用，即便最后获得了商标的专用权，该商标所蕴含的价值已经大打折扣，商标权人在此处于两难的境地。另外，对于此阶段的商标侵权行为，商标权利人（虽然被异议），是否应该寻求法律救济呢？如果不申请救济，那么就存在自己的商标被淡化的可能。

因此，上述程序期间的缩短问题，不仅关系到相关人员的权益保护，还和法律秩序的稳定息息相关。在上述程序中，根据《行政诉讼法》的规定，法院的审理期限可以说是　固定的，一二审分别为三个月和两个月，而且法律对于立案、上诉移送等都规定了较为严格的期限，对审理期限的延长也规定了严格的批准程序。而在现有的《商标法》及其　实施条例中，对于商标行政主管机关应做出相应决定的期限没有明确规定。现行的《商标法》第35条虽然规定了，“对商标注册申请和商标复审申请应当及时进行审查”，但是对具体的期限仍然没有做出规定，“及时”本身也仅仅是一个非常原则和抽象的规定，缺乏可执行性。同样，在《商标评审规则》中，虽然对诸如答辩期间等进行了规定，但对评审决定的做出期间亦没有进行规定。这恐怕就是几年才作出决定的重要原因。

我们无意探究《商标法》及其实施条例未详细规定商标局和商标评审委员会决定期限的立法原因，但在上述问题面前，尽快的通过规范性文件的方式设定商标局和商标评审委员会异议等程序的审理期间，无疑是迫切的。同样性质的专利复审委员会，在《专利法》及其实施细则就审理期限没有作规定的情形下，通过内部文件的方式就上述期间进行了规定，已经收到了较好的法律和社会效果。