行政自由裁量权作为行政机关“自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力”，① 日益得到承认和尊重并成为现代行政法的一个核心内容。尽管行政自由裁量权是现代行政的有力工具，但它存在着被滥用的危险，正如孟德斯鸠所说：“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止”。② 因此它必须受到监督与审查，否则将导致行政专横与恣意。对此，传统法治要求行政合法，即要求行政活动在法律规定范围内进行，是一种合法性控制。但这种合法性控制对行政自由裁量权的行使显然是毫无针对性的，因为行政自由裁量并不超出法律规定的范围和幅度。所以，必须有一种新的控权理论或法律原则来防止行政自由裁量权的滥用。合法性原则已不敷所用，行政合理性原则应运而生。③ 16世纪末，英国下水道管理委员会在关于修正河岸征收费用的著名判词中，柯克大法官写道：“尽管委员会授权委员们自由裁量，但他们的活动应受到限制并应遵守合理规则和法律规则。因为自由裁量权是一门识别真假、是非、虚实、公平与虚伪的科学，而不是按照他们自己的意愿和人的感情行事”。④ 这一著名判词开了合理性原则约束行政自由裁量权之先河。
合理性审查作为合法性审查的延伸和补充，对行政主体提出了更深层次的要求，体现了“实质正义、人间伦理，离形式倾向的法律最远”，⑤ 是行政法治发展的必然趋势，已成为世界各国控制行政自由裁量权的公认原则。而在我国现行的司法审查制度中，行政合法性（行政是否合法）已经受到了司法监督，但行政合理性（即行政自由裁量权行使是否合理）尚未受到司法的有效监督，对行政自由裁量的合理性审查还处于起步阶段，对这一问题的研究尚不充分，本文试就此问题作一浅探。wWw.11665.CoM
一、行政合理性司法审查的必要性及其现状
正如上所言，对行政行为合理性进行司法审查已经成为众多法治国家的共识，根本原因就在于合理性审查弥补了合法性审查的不足，适应了现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治的潮流，能够从更高层次上体现法的正义、理性。确立司法合理性审查，它的必要性至少体现在以下几方面：
首先，行政合理是行政法治发展的必然要求。行政法治的核心在于控制权力，保障权利，实质是“防止滥用自由裁量权的一整套规则”。⑥ 现代行政法治已从传统的形式主义法治发展为实质主义法治，从行政合法性司法审查发展为行政合理性司法审查，合法性实现的是最基本的正义，合理性实现的是高层次的正义。这种转变要求行政权力的运作不仅在形式上要符合实在法的要求，即行政之合法性，同时要符合理性、公平、正义的要求，即行政合理性，从机制上进一步限制了行政权力的自由行使，体现了现代行政法治的发展趋势。
其次，能限制行政自由裁量权的滥用。行政自由裁量权的膨胀是现代行政的一个突出特点，如果不加以限制，它将会变成一种专断权。正如美国大法官道格拉斯所指出：“如果我们不对行政行为所要求的专业知识进行严格和精心的限制，其自由裁量权没有任何实际限制的现代政府的力量将变成一头怪物。绝对的裁量就像腐败一样，标志着自由终结的开始”。⑦ 对于行政自由裁量权，成文法的规制在技术上无法实现。为此，在适度范围内授予法官根据正义或理性来判断行政行为是否合理的权力，确立行政合理性司法审查制度，以合理性司法审查来对抗行政自由裁量权，是控制自由裁量权的重要途径。
再次，保障相对人的合法权益。“现代法是维护人的尊严、尊重人的价值、保障人的权利的法”。⑧ 行政自由裁量权的扩张，给行政机关侵犯公民权利留下了空隙，容易给相对人的合法权益带来侵害。合理性审查是因应行政自由裁量权的扩张而出现的，合理性审查原则的确立，为司法机关限制行政自由裁量权提供了基本的依据，为广大公民提供了有效的司法救济途径，保障了公民合法权益免受自由裁量权的侵害。
由于合理性司法审查在控制行政自由裁量权及保障人权等方面的突出作用，这一原则已得到现代各国立法的普遍承认和尊重。美国《联邦行政程序法》第706条规定：“对于独断专行、反复无常、滥用自由裁量权”的行为，法院“应当宣布为非法，予以撤销”。日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分”。澳大利亚1977年颁布的《司法审查法》第5条规定， 执行法律作出的决定属于对法律授予的权力不适当运用的，法院可以进行司法审查，德国《行政法院法》第114条规定：“行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查”。我国台湾地区“行政诉讼法”第201条规定：“行政机关依裁量权所为之行政行为，以其作为或不作为逾越权限或滥用权力者为限，行政法院得以撤销”。我国《行政诉讼法》第54条规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更”。这一规定赋予了人民法院对具体行政行为的合理性审查权，但通说认为其深度和广度有限，使得许多合理性问题无法进入司法审查。然而，我国政府在加入wto的议定书中，明确做出承诺：“中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（“gatt1994”）第10条第l款、gats第6条和《trips协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为”。⑨ 上述条款为我国未来的行政司法审查发展指明了方向，对拓展行政合理性审查范围起到了积极作用。
二、合理性司法审查范围
行政自由裁量权的合理性审查范围，涉及行政职权与司法审判权的关系问题。合理性审查的目的是制约行政权，而不是削弱行政权，更不是代替行政权。合理性审查之所以必要，是“由于司法审查的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他们谨慎行使权力”，⑩ 尽可能不做不理想的事情。因此，司法机关对自由裁量行为的合理性司法审查并不是恣意的、无限度的，而存在范围的问题。就司法合理性审查的范围而言，西方国家大都采取了普遍的法治主义原则，立法时采取概括式表明行政行为应接受合理性司法审查，同时以列举式立法技术排除部分行政行为接受合理性司法审查。合理性司法审查范围包括宽度和深度两个层面。
1.合理性司法审查范围之宽度
宽度亦称为广度，指的是什么样的行政行为应纳入到合理性司法审查中去，而不能被排除在外，这是范围界定的首要问题。现代国家的发展，无一不是行政权的日趋膨胀，为了限制行政权，体现“有权利便有救济”、“有权力必有责任”的法治理念，必然的趋势是合理性司法审查广度的日渐拓宽。“行政诉讼成熟之时，就是受案范围作概括式规定，也就是无受案范围之日……”(11) 这大致是对合理性司法审查广度扩展趋势的概括。纵观现代各国合理性司法审查的广度，基本已将各种行政自由裁量行为都纳入到司法审查中去，这一点可以从上述各国的立法看出。根据美国《联邦行政程序法》第706条、日本《行政案件诉讼法》第30条、德国《行政法院法》第114条等条款规定，自由裁量行为皆为可撤消、可审查的对象。在我国，《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件， 对具体行政行为是否合法进行审查”。第54条“行政处罚显示公正的，可以判决变更”。由此，我国的行政行为司法审查理论通说认为，人民法院对具体行政行为进行审查时，以合法性审查为原则，合理性审查为例外。……作为合法性审查的例外，行政处罚显示公正的，人民法院可以审查它的合理性。(12) 更有学者认为，《行政诉讼法》第54条关于滥用职权及行政处罚显失公正属于不合法范畴，我国的行政诉讼的法律规范体系中，司法审查只有一个原则，即合法性审查原则。(13) 对于上述观点，笔者不敢苟同。《行政诉讼法》第54条的规定， 本质上是对合理性司法审查原则的承认与肯定，明确了各种自由裁量行为（尤其是行政处罚）都可进行合理性司法审查。根据第54条的规定，对滥用职权的具体行政行为，人民法院可以判决撤销；对显失公正的行政处罚，人民法院可以判决变更。所谓滥用职权，即滥用行政自由裁量权，是指行政主体在自由裁量权范围内不正当地行使行政权力，行政机关并未超出授权的范围，不存在不合法的问题；所谓显失公正，是指行政机的行政决定是如此的荒谬，以致有一般理智的人都认为行政机关违反社会公认的公平规则，从而导致行为明显的不公正。滥用职权是从主体和行为着眼，显失公正则是从行为结果着眼。(14) “行政处罚显失公正”是形式上合法但内容极不合理的行政行为，即在法律规定的范围内不正当地行使行政权力，属于“滥用职权”的范畴，对其特别规定，目的在于赋予法院特殊条件下的司法变更权。人民法院认定是否属于滥用职权或显失公正，关键是确定行政机关是否在自由裁量权范围内不正当地行使行政权力，本质是对行政自由裁量行为的合理性审查。并且根据第54条“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销……（五）滥用职权的”这一规定，人民法院对各种行政自由裁量行为都可以进行合理性审查。
2.合理性司法审查范围之深度
合理性司法审查原则的确立并不意味着司法机关可以对自由裁量行为进行任意的、无限度的司法审查，而存在深度的问题。深度又称强度，指的是合理性司法审查应深入到什么样的程度，怎样的行政裁量行为将受到司法干预，才能既控制行政自由裁量权无节制地行使，又不至于导致权力失衡和行政效能的瘫痪，这是范围界定的根本问题。从价值判断的角度讲，合理性审查追求的是一种至善至美的境界，但是如果法院运用合理性审查原则去要求各种自由裁量行为的绝对公正、合理，对所有不合理或不适当的自由裁量行为都判决变更或撤销，那么行政效能将陷入瘫痪，政府所承载的一系列社会管理职能就难以实现，行政自由裁量权会变得名存实亡。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查深度必须要确定在一个务实的水平上。从各国的司法实践来看，对自由裁量行政行为的司法审查都定位在基本合理的水平上，即所谓的“基本合理原则”。(15) 美国对滥用行政自由裁量权进行合理性审查的深度，根据《美国联邦行政程序法》第706条的规定，定位于“专横、任性、滥用自由裁量权”或“用专断的反复无常的方式行使自由裁量权”；澳大利亚合理性司法审查的深度，根据司法审查法的规定，限于“该决定的作出是违反自然公正原则的”或“作出该决定属于滥用职权”；(16) 德国合理性司法审查的深度，根据《行政法院法》第114条规定，限于“超越其法定界限”或“不符合授权目的”；日本合理性司法审查的深度，根据《行政案件诉讼法》第30条规定，限于“超越裁量权的范围”或者“存在裁量权滥用的情况”。在我国，关于行政合理性司法审查的深度，根据《行政诉讼法》第54条的规定，限于“滥用职权”或“显失公正”。当各种行政自由裁量行为达到上述深度时，法院方可干预，运用合理性司法审查对其进行矫正，而其他一般的合理性问题被排除于司法审查范围之外。
三、合理性司法审查的操作标准
虽然《行政诉讼法》规定了“滥用职权”与“显失公正”作为合理性司法审查的深度，但两者过于抽象与笼统，尚缺乏明确的立法解释或司法解释，不具有可操作性。因此，对于法院来讲，要找到一些具体的操作标准（或者说合理性原则的考察因素），以判定行政行为是否合理，是否“滥用职权”或“显失公正”，进而决定是否作出变更或撤销的判决。
对于合理性司法审查的操作标准，在理论上的研究都止于对立法或司法判例的归纳，标准不尽一致。英国法院对于行政行为的司法审查，主要从以下八个方面进行：（1）违反管辖条件；（2）违反明确的法定程序；（3）不正当的委托；（4）不合理；（5）不相关的考虑；（6）不适当的动机；（7）违反自然正义；（8）案卷表面错误。(17) 其中“不合理、不相关的考虑、不适当的动机”属合理性司法审查的操作标准，美国法院对行政行为司法审查的标准主要有六个：（1）是否违法，其中“违法”包括实质的违法与程序的违法。（2）是否侵犯宪法的权利、权力、特权或特免，其中宪法规定的权利包括公民的选举权、人身自由权、言论自由权、正当程序权等。（3）是否超越法定的管辖权、权力或限制，或者没有法定权利。（4）是否专横、任性、滥用自由裁量权。根据司法实践，滥用自由裁量权的行为又包括目的不当、专断与反复无常，考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延等。（5）是否没有事实根据。（6）是否没有“实质性证据”。(18) 其中“目的不当、专断与反复无常、考虑了不相关的因素和未考虑相关的因素、不作为和迟延”亦属判定行政行为是否合理的具体操作标准。德国司法审查的标准主要包括六个：（1）无权限；（2）超越管辖权，包括超越地域管辖权与超越实体管辖权；（3）实体瑕疵，包括法律瑕疵、事实瑕疵、违背善良道德、不清楚、错误方法等；（4）违反程序与形式；（5）超越自由裁量权，包括超越自由裁量权范围和不行使自由裁量权；（6）滥用自由裁量权，具体包括违反合理性原则（具体化为适当性原则、必要性原则和比例原则）、不正确的目的、不相关的因素、违反客观性、违反平等对待。(19) 其中“违反合理性原则、不正确的目的、不相关的因素、违反客观性、违反平等对待”都属合理性司法审查的具体操作标准。
在我国，目前对于合理性司法审查的具体操作标准，尚无立法上的规定，也缺乏司法判例参照。纵观各国合理性司法审查具体标准，虽不尽一致，但对行政裁量“目的适当”和“相关考虑”的考察已经成为西方法治国家的共识。因此，我国可借鉴国外经验，优先将上述两者作为法院判定行政行为是否“滥用职权”或“显失公正”（即是否合理）的具体操作标准。
1.目的适当标准
探求立法目的，符合立法本意，是依法行政必然要求。行政机关作出行政裁量决定时都必须严格遵循法律授权的目的，针对具体情况，选择最符合立法机关的授权意图的决定，进而保证立法机关至上的观念不会变成一句空洞的政治口号，而是一项现实的政治制度。因此，“行政机关若是违背了法律赋予其行使自由裁量权的目的，应按滥用权力论处”。(20) 目的适当是指具体行政裁量行为所追求的目的是法律授权的目的，并且在追求法定目的的同时不存在法律所不允许的附属目的和隐藏目的。目的是否适当是以行政裁量目的与立法授权目的进行比对之后得出的结论，因此，作为法院来讲，面临着确定立法目的和行政裁量目的的双重任务。
对于立法目的的确定，法院只能从立法机关的立法中去发现、分析、确定授权目的，而不能自己随意去创设目的，也不能篡改立法机关的意图。在司法实践中，如果立法目的清晰、明确，法院是比较容易确定的。然而，现实中法律用语弹性较大，极少立法明文规定法律目的，法院必须求助于客观的标准和方法。一种方法是通过立法解释，即根据当时立法的有关文件和说明来寻找立法目的。另一种是从法律的整体语境中去推断立法目的。第三种是根据公平正义的原则去解释法律目的，丹宁勋爵指出，“制定法和法律文件的语言永远不可能是绝对明确的，因此解释它们的时候就有两种可供选择的道路，我总是倾向能够实现公平正义的解释。”(21) 显然，法院在运用后两种方法时，法院的权力是很大的，可以说是一种近似造法的自由裁量。
对于行政裁量决定的目的确定，相比立法目的更难确定。司法实践中，一种方法是法院先考察在作出行政裁量决定过程中有无说明理由的程序要求，如果法律有这这方面的程序要求，而行政机关在作出裁量决定时却没有履行，那么，就可以推断其目的或动机是不适当的。另一种方法是在案件审理中，要求被告行政机关以答辩形式说明作出裁量决定的理由和目的，再经周详推测论证后，判定行政自由裁量行为目的是否适当。
2.考虑相关因素标准
英国法官丹宁指出：“法定机构的自由裁量权从来不是无约束的，它是应该按照法律行使的自由裁量权。它至少意味着：法定机构必须受到有关因素，而不受无关因素的影响和指导。”(22) 所谓相关因素是指与行政裁量决定之间的内在关系并可以作为决定根据的因素。考虑相关因素是依法行政和法治的内在要求，设计相关因素，从立法上明确了行政机关行使裁量权的基本思路和轨迹，它是立法机关对裁量决定的一种预期追求，行政机关必须服从和落实立法机关的意愿，否则，法院可判定行政裁量行为不具合理性。
对于相关因素的规定，大致存在着三种可能情况：一是法律穷尽规定了所有与所处理事件有内在联系的相关因素；二是法律规定了若干相关因素，另外还赋予行政机关去裁量创设其认为是合理的相关因素；三是法律没有确定任何的相关因素，完全由行政机关自己根据个案去裁量创设。从各国立法上看，上述第一种情况较为少见，后面两种情况是常态，并且，除非法律明确地指出其所列的相关因素是穷尽性的、排他性的，不允许任何的创设，否则的话，我们应该把有限的列举视为上述第二种情形。
在第一种情形下，只存在法律明示的相关因素，法院的判定，只需参照法律的规定。而在后两种情况下，还存在法律未明确的默示相关因素，法院必须通过一定的规则去推导阐释，而这种规则理论与实务界尚在讨论探求中。笔者认为，可从下列两方面把握：一是根据法律上下文的语境，做出某种合理推测，决断某涉案因素是不是相关因素。例如，某餐馆不久前刚因为严重违反食品卫生规定而被吊销卫生许可证，现在又来申请。假设法律对这类情况没有作出明确时限限定，但是，从公共卫生管理规定的主要目的之一就是维护公共卫生安全上考虑，法院可推断出上述违法情况（违反食品卫生规定）可以成为决定是否再次发放卫生许可证的相关因素；二是根据行政法基本原则的要求，推导出某些相关因素，如行政信息真实原则。例如，当行政机关向普通公众公布了以往违章搭建的处理结果，那么，当行政机关处理同类案件时，就应将以往案例作为处理本案的相关因素考虑。 四、合理性审查标准的司法运用
1.目的适当标准之司法运用
如果行政机关作出裁量决定的目的完全不符法律授权意图，而是出于各种不适当的追求，那法院便可认定裁量决定是不合理的。但在某些情况下，行政机关作出决定的目的是双重的或者多重的，其中有的是不适当的，有些却符合立法本意，那么，法院将面临如何判断其中不适当目的对整个裁量决定效力产生多大影响的问题。
在理论界，对于此问题的判断技术主要有真实目的说、因果关系说、决定原因说和主导目的说等学说。笔者倾向于主导目的说的观点，此审查技术值得法院参考运用。所谓主导目的说，就是如果行政机关所追求的目的中有的是法律授权的目的、有的是附属或隐藏的目的，那么，就要看究竟哪一个目的在行政裁量决定中起主导作用。如果附属或隐藏的目的是主导目的，那么行政裁量决定无效，反之有效。对于主导目的的确定，可采用新西兰法院的“撇开”技术：若撇开附属或隐藏目的，行政机关仍会做出相同的裁量行为，那么上述不适当目的就不是主导的，反之则是。例如，警察甲与歌舞厅负责人乙有仇，某日甲查获乙经营的歌舞厅从事色情服务，遂按照法律对乙作了相应处罚，乙不服，诉至法院辩称甲是出于报复目的而处罚乙，请求法院撤销该决定。在上述情形下，甲在作出行政处罚时，虽附带有报复的目的，但若撇开报复目的，公安机关仍会作出同样决定，因此报复不属于主导目的，裁量决定有效。值得一提的是，在上述案例中如果甲做了加重处罚的决定，那么对于加重部分报复属于主导目的，法院应该撤销加重部分处罚，即作出变更判决。
2.考虑相关因素标准之司法运用
行政机关作出裁量决定时应当只考虑相关因素，以此来追求裁定的最佳效力。但在执法实践中，行政机关往往会考虑不相关因素或未考虑相关因素，那么法院如何来认定行政裁量决定的效力呢？是不是都会导致行政裁量决定被变更和撤销？笔者认为，对于上述问题的回答，关键要看法律是否对相关因素作了穷尽性规定。（1）法律对相关因素作了穷尽性规定。当法律穷尽性规定相关因素的时候，就表明法律严厉禁止考虑列举之外的任何因素，行政机关已丧失自由裁量权。此时若考虑法律规定以外的不相关因素或者没有考虑相关因素，就构成了对法律规定的基本违反，已超出合理性司法审查的范畴，应纳入合法性司法审查。（2）法律对相关因素作了开放性规定。所谓开放性规定，是相对于穷尽性规定而言的，在此情形下，允许行政机关根据个案灵活掌握，推导出那些默示的相关因素。在开放性规定中，可分为明示（已例举）和默示（未例举）两部分相关因素。一般来讲，对于法律明示规定的因素，应理解为强制性相关因素，这类因素对于贯彻立法意图极其重，体现了立法者想要预期达到的法律效果和目标。所以，行政机关作出裁量决定时必须考虑明示相关因素，如果不考虑其中一个或几个，同样构成违法，属于行政合法性审查研究对象，与合理性审查有质的区别，其法律后果是导致行政裁量决定无效和被撤销。
排除上述行政机关未考虑明示相关因素的情形，即行政机关若未考虑默示相关因素或考虑了不相关因素，这个问题是相关因素标准之司法运用中最棘手的问题，法院处理起来顿时感到困难重重。对于此问题的处理，实务界与理论界研究甚少，尚无定论。笔者认为，可参照目的适当标准中的“撇开”审查技术：如果行政机关只考虑相关因素（包括默示和明示），仍会做出相同的裁量行为，那么说明行政机关未考虑默示相关因素或考虑了不相关因素对裁量决定未起到实质性的、决定性的作用，这意味着行政裁量决定仍是合理的，因而也不会影响到行政裁量决定的效力。反之，就会导致裁量决定被撤销。
注释：
① marshall e dimork, law and dynamic administration [m] new york: praeger publishers, 1980. p131.
② ［法］孟德斯鸠．论法的精神（上册）[m]商务印书馆．1963,154.
③ 张明新，谢丽琴．论自由裁量权膨胀条件下的“行政合理性”原则——兼论行政合理性原则在现代行政法中之地位[j].南京
社会科学，2000,(7).
④(22) ［英］威廉·韦德．行政法[m].徐炳，等译． 北京：中国大百科全书出版社，1997,64.72.
⑤⑥ 孙笑侠．法律对行政的控制[m].济南：山东人民出版社，1999,277,24.
⑦ 转引自高秦伟．行政行为司法审查范围的比较研究[j].湖北行政学院学报，2003,(5).
⑧ 程燎原．从法制到法治[m].法律出版社，1999,173.
⑨ 中华人民共和国加入（wto）议定书，总则部分，第二条，（d）司法审查部分。
⑩(18) 王名扬．美国行政法[m].北京：中国法制出版社，1995,566.678—679.
(11) 刘善春．行政诉讼价值论[m].北京：法律出版社，1998,169.
(12) 戚建刚．wto与我国行政行为司法审查制度的新发展[j].法学，2001,(1).
(13) 胡建淼．行政法学[m].北京：法律出版社，1998,77.
(14) 胡建淼．行政违法问题探究[m].北京：法律出版社，2000,302.
(15) 杨蔼、陈良刚．wto与我国司法审查标准[j].比较法研究，2002,(2).
(16) 胡建淼．比较行政法：20国行政法述评[m].北京：法律出版社，1998,645.
(17)(19) 姜明安．外国行政法教程[m].北京：法律出版社，1993,158—160.132—135.
(20) ［美］伯纳德·施瓦茨．行政法[m].徐炳译．北京：群众出版社，1986,571.
(21) ［英］丹宁．法律的训诫[m].杨百揆等译．北京：群众出版社，1985,3.
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