谈民间游说与司法解释良性互动的成功

摘要： 法律法规是由国家机器强制执行的，一旦颁布实施，全社会必须遵守。在这种情况下，立法的民间游说就显得尤为重要。从2002年1月1日实施新颁《计算机软件保护条例》起，至2002年10月15日最高法院作出《关于审理著作权民事纠纷案的司法解释》止，包括俞梅荪[1]在内的10多位青年学者以自己的不懈努力，为中国社会开创了民间游说与司法解释良性互动的成功范例。

一、《计算机软件保护条例》的执法困境

    近年来，随着国外电脑软件的大量引进和中国信息产业的迅速发展，如何依法保护电脑软件的著作权，一直是国内外各界人士关注的一个焦点。由于正版软件的垄断价格太高，普通用户大都难以承受，许多非商业单位和个人不得不使用未经授权的软件，这在中国已经成为计算机软件消费的常见现象。不过，中国过去颁布的《著作权法》并未把使用盗版软件规定为侵权行为。一些发达国家和地区考虑到软件的特性及著作权人的利益，以用户是否直接用于商业营利作为侵权标准。wto与贸易有关的知识产权协议（trips协议）则有这样的说法：“促进对知识产权的充分、有效保护……承认发展中国家在其域内的法律及条例的实施，享有最高的灵活性。”这样的文字可以被理解为，trips协议既主张保护知识产权，又考虑到发展中国家的国情。该协议把计算机程序作为文字作品来保护，对使用侵权文字作品的读者或用户没有规定法律责任，人们可以在法律允许的范围内合理使用。

    2002年1月1日中国开始实施修改后重新颁布的《计算机软件保护条例》。wWW.11665.com这个新条例把旧条例中“因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的的需要，对软件进行少量的复制，可以不经软件著作权人或者其合法受让者的同意，不向其支付报酬”的规定，改写成为新条例第17条的如下条款：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”经过这样的修改，可以复制软件而不向版权所有者支付报酬的人或机构的范围大大缩小了，国内所有非软件专业开发用户未经版权所有者授权的复制软件行为都成为非法行为，会受到处罚。

    依照新颁布的《计算机软件保护条例》第24条，若购买一套正版软件而该软件只授权安装1台电脑，那么将这一软件安装到第2台电脑上，就构成了未经许可的非法侵权，“可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款”。例如，一个windows 98正版软件在中国售价1,980元，如未经授权许可使用，可处以100元至9,900元罚款；一张office 97售价9,760元，罚款可达48,800元。显然，中国只有极少数人或机构用得起正版软件。例如，北京一所重点高校图书馆里的500台电脑都未安装正版软件，这些电脑本身的价值每台仅为500元左右，它们安装的软件若均为正版，则每台电脑用于购买正版软件的资金将高达万元，是硬件成本的几百倍。如果依照新条例第24条，对该图书馆最高可施以2,000万元的罚款。据管理人员告知：“正版化所需数百万元资金已经申请，因教育经费紧张，不知道何时才能落实。社会上严打盗版软件的风声日益趋紧，不知道哪一天执法人员就会从天而降。”

    新颁《计算机软件保护条例》实施后，全国各地的工商行政、新闻出版、公安司法等部门投入大量的人力物力，甚至与微软公司等国外软件商联手合作，接连采取声势浩大的打击盗版软件专项行动，查处并销毁各种软件光盘数千万张，被查到使用未经授权软件的企业，动辄被重罚几十万元至上千万元。2002年3月，广东一家企业向俞梅荪反映，该企业被国外软件商和当地工商局联手查出3张盗版pro/e软件，是企业员工在盗版市场买来的个人用品，并未用于生产经营。这家企业被强令以40万元的代价购买外商提供的正版软件，其中还搭售有不相干的其它软件，比正版软件的市场价格价高出10多倍。据外商说，这其中包括查假打假的费用。2001年12月15日，北京大学等高校的一批志愿者冒着零下10度的严寒走上街头，劝诫路人反对盗版，保护正版，过往行人均不予理睬。

    就在全面“严打”时期，俞梅荪多次到京、沪两地商业闹市暗访，发现盗版软件市场仍然一片繁荣，各种软件产品应有尽有，价格从每张10元到5元不等，且包退包换。盗版商贩对付执法人员的办法也层出不穷，反侦查和反打击的能力逐渐提高。面对全民使用未经授权软件的汪洋大海，新条例的执行陷入了十分尴尬的两难境地。新颁布的《计算机软件保护条例》既超越了现实国力，也超越了ｗｔｏ标准，人为地强化了已经处于垄断地位的国际软件商的强势地位，削弱了中国软件产业的发展空间。

二、民间关于适当削减对软件版权保护的呼吁

    中国早就有民间人士呼吁，对软件著作权的保护要顾及中国的国情和消费者的承受能力，反对中国的相关法律保护软件业者的垄断暴利。例如，1999年6月，青年学者方兴东、王俊秀曾出版过《起来──挑战微软“霸权”》一书。许多民间人士支持按照wto的标准保护软件著作权，但反对假借“入世”为名，超越wto的要求实行过度保护。可是他们的意见未被政府部门和主流学界所接受。

    2001年12月12日，中国正式加入wto。当晚，各地it业及经济、法律界的20多位青年学者自发来到北京，共同探讨即将出台的《计算机软件保护条例》的存在问题。12月23日，王先林、王佩、王俊秀、方兴东、刘韧、李学凌、吴伯凡、汪丁丁、胡泳、俞梅荪、段永朝、姜奇平、高云、崔之元等14名中青年学者联名签署了一份“合理保护软件知识产权呼吁书”。其全文如下：

    \楷体{加入wto，是我国政府的一项重大决策，必将加快改革开放的步伐。最近我们注意到，在有关软件著作权保护立法的争论中，出现了一种忽视我国作为发展中国家的现实、超越我国经济社会科技文化发展水平、超越wto标准、盲目提高软件著作权保护水平的倾向。这不利于科技知识的扩散和传播，不利于民众共享科技进步带来的利益，不利于未来知识社会的发展。

    对于软件知识产权保护，我们主张“均衡论”：在知识产品的所有权方面，应当在专有权和共享权之间保持均衡；在软件开发商的权利义务方面，应当在其经济利益和社会责任之间保持均衡；在各利益主体方面，应当在生产商知识主权和消费者知识主权之间保持均衡；在促进软件产业发展方面，应当在少数软件企业利益和软件产业整体利益之间保持均衡；在执法效果方面，应当在保护技术创新和保障社会公共利益之间保持均衡；在立法基点方面，应当在促进国内发达地区和发展中地区的平衡协调发展、适应不同地区的不同要求上保持均衡；在中外知识产权保护博弈方面，应当在某些国家超越wto标准的保护水平要求和中国发展现状所要求的保护水平之间保持均衡。
我们赞成保护软件知识产权，但反对只顾及权利人利益、不顾及社会公共利益的保护，更反对保护垄断暴利；我们赞同使用正版软件，但反对以反盗版为名强行推销“暴利正版”；我们支持对社会进行知识产权观念的普及和提升，但反对以保护自己的垄断利润为目的而夸大事实、误导舆论；我们支持在中国按照wto标准保护软件知识产权，但反对借wto之名过度保护特定利益集团的垄断地位和高额利润；我们支持对制造销售盗版的打击，但反对超wto标准、不顾社会发展现实过度损害消费者利益；我们尊重知识产权，但我们同时呼吁合理保护知识产权；我们支持建立健全我国的知识产权法律体系，但我们同时呼吁尽快制定我国的反垄断、反暴利法律法规。

    我们认为，确立我国的软件著作权保护水平，既要符合wto规则，又不能脱离我国实际，更不能采用“超世界水平”的保护标准；既要维护知识产权权利人合法权益，又要充分考虑我国的具体国情。应当从维护国家主权和经济安全，维护和发展社会制度的战略高度来看待我国知识产权保护水平问题。应当清醒地认识知识产权领域国际斗争的实质，即发达国家企图凭借其经济优势和强权，垄断知识产权并不断扩大其经济利益，使发展中国家永远处于弱势地位。

    在此，我们郑重呼吁：在软件著作权保护方面，摒弃对法律法规的“超世界水平”解释，停止起草和制定“超世界水平”的条款；尽快制定反垄断和消费者隐私保护等方面的法律法规，进一步完善消费者权益保护等方面的法律法规，切实保障用户使用质量可靠、价格合理、无安全隐患的软件产品，坚决制止凭借技术垄断地位并以危害国家信息系统安全的手段谋取暴利的行为；由有关政府部门会同人大代表、消费者代表对某些软件厂商的产品是否存在垄断行为、不正当竞争行为、不合理定价、安全隐患等问题举行听证会；敦促少数厂商停止以推销自己的保护标准、巩固其垄断地位为目的的不正当的活动；希望国内软件业界进一步改进和完善软件业的赢利和服务模式，形成一支健康的民族产业力量。}

    这份呼吁书当日在新浪网贴出，次日在《21世纪经济报导》发表。发表后网民踊跃参与，好评如潮，前辈法学家张思之、郭道晖也公开出面表示支持。三、俞梅荪等人的民间游说和最高法院的司法解释

    2002年1月底，上述“呼吁书”以及相关网络文章经寿步等人编辑，以《我呼吁──中国首次立法论战》（以下简称《我呼吁》）为名出版。参与编写的11位学者把全部稿费用于购买此书，由该书主要撰稿人俞梅荪出面，赠送给国务院领导人及有关部门负责人、全国人大的几位副委员长、全国人大常委会委员和法律、财经、内务、司法等专门委员会委员，以及全国政协的几位副主席及全国政协常委，还送给有关研究机构的专家学者。在2002年3月召开的九届全国人大五次会议上，有18位主席团成员、6位常务主席、3位正副秘书长都收到了此书。从赠书开始，俞梅荪等人为推动修改《计算机软件保护条例》进行了一系列游说活动。

 

    2002年2月8日，在北京的软件保护条例讨论会上，与会的法官、律师、立法官员一致赞同《我呼吁》一书中的观点和看法，认为保护软件知识产权的新条例确实失之过严，应设法予以补救。

    在全国人大和政协九届五次会议期间，张学东等31位人大代表和倪光南等17位政协委员分别提交了要求修改新颁《计算机软件保护条例》的议案和提案。他们明确提出了可供选择的几个方案：1.由全国人大常委会再次修改著作权法，在该法规定软件保护办法，并废止新条例；2.由国务院有关部门广泛听取各方面意见，尤其是广大消费者意见，再次修改新条例，除去其中保护过高的规定；3.由最高人民法院对软件保护的具体问题发布司法解释，搁置新条例中保护过高的规定。

    民间的有关呼吁经过游说后推动了“两会”议案和提案的提交，进入了立法程序。但是，政府有关部门反对这一修改意见。国家版权局官员明确表示：“对使用盗版软件的用户追究法律责任，并不是对版权的过度保护。就算wto没有要求，也应该追究用户的法律责任。[2]”民间呼吁和官方立场之间的分歧越来越公开化。

    为了应对民间日益强烈的呼声，2002年10月15日，最高人民法院发布了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。其中第21条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第47条第1项、《计算机软件保护条例》第24条第1项的规定承担民事责任。”这一解释把追究电脑用户未经许可使用软件的侵权民事责任之范围限制在商业使用的领域内，大大缩小了打击面；消费者和社会法人在教育、科研、公务等非商业活动中若使用未经授权的软件，就不必担心会被软件公司告上法庭了。这次针对《计算机软件保护条例》的司法修正，体现了民间游说与司法解释之间的良性互动。尽管最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对政府有关执法部门的打击行为没有约束力，但是如果被处罚的软件用户不服，可提起行政诉讼，法官依照该司法解释可以不追究非商业使用者的民事责任。这就使软件保护在立法上开始趋于合理。然而，由于司法解释的效力仅限于法院的审判，政府有关部门仍然可以依照新条例严厉打击非商业使用软件的用户。另一方面，司法解释的专业性很强，只有专业司法人员才能真正掌握。有些律师甚至当面向俞梅荪表示：该司法解释涉及法院和政府之间的微妙关系，同时也为执业律师提供了一个发财门路，不宜在普通消费者中间广而告之。但俞梅荪认为：司法解释是法院在审判过程中对法官如何适用法律法规所作的公开解释，是对立法的补充和完善；如果该司法解释只能意会而不能言传，很有可能会成为法官、政府官员、律师之间暗箱操作的营利工具，不仅失却了保护广大消费者的巨大意义，还容易进一步催化权钱交易的腐败现象。

    在立法、司法、行政三权分立的美国，法院可以撤消国会或政府通过的法律法规。而在当下的中国，对于不适当的行政法规，司法机构只能在审判中不予支持，却无权撤消。为避免新颁布的《计算机软件保护条例》与司法解释之间的矛盾现象，避免执法官员与法官之间的扯皮、冲突乃至于暗中勾结，《计算机软件保护条例》和《著作权法》中的相关条款亟待修改。俞梅荪认为，应当修改上述法律法规，参照这一司法解释，把对未经授权使用软件的惩罚限定在商业使用范围内，即使打击商业使用者，也宜降低打击的力度和处罚数额，要制止微软的垄断暴利价格，平抑正版软件的市场价格，从源头根除盗版软件泛滥的成因。但这些建议迄今为止并没有被有关部门接受采纳。

四、立法如何体现民意？

    立法和司法，事关现代社会全方位的权利分配和资源配置，与所有公民的个体权益息息相关。然而，千百年来的中国统治者一直奉行“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”的极权专制思维，绝对不允许普通民众直接参与立法和司法活动，从而形成了根深蒂固的专制传统。

    从上世纪80年代开始，中国逐渐加强了立法工作，社会生活的不少方面已经初步实现了有法可依。但立法工作中存在的各种问题也日益突出。比如，有些法律法规片面保护个别利益集团和垄断行业的利益，有的政策性法规违反既有法律，子法先于母法等等。不少政府部门依然习惯于权大于法的人治传统，看重领导人的讲话而不尊重法规规章，或用本部门的规章文件代替行政法规。更大的问题是，立法过程始终是行政部门、人大机关的内部“作业”，很少征求民意，即便民间有意愿就拟议中的立法活动发表意见，也找不到正常公开的管道来表达。

    2000年3月，全国人大通过了《立法法》。该法第5条规定：“立法应当体现人民的意志，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第6条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务。”第58条规定：“应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”2000年6月，《国务院关于贯彻实施立法法的通知》进一步规定：“起草法律、法规、规章，要从国家整体利益出发，从人民的根本利益出发，关键是要把维护最大多数人民的最大利益作为出发点和落脚点。要坚持走群众路线，广泛听取意见，特别要重视基层群众、基本群众的意见。要保障人民群众通过多种途径参与立法活动。要从我国处于社会主义初级阶段这个最大的实际出发。”2002年1月1日起施行的国务院《行政法规制定程序条例》第12条规定：“起草行政法规，应当深入调查研究，广泛听取有关机关、组织和公民的意见，可以召开座谈会、论证会、听证会等多种形式。”第20条规定：“深入基层实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见。”第22条规定：“直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”但是，这些原则性的说法如何在制度上落实，尚待探讨。

    从新颁《计算机软件保护条例》的制定和颁布过程来看，存在着明显的缺失。在修改这个条例时，有关部门对民间的强烈呼吁充耳不闻，一意孤行，这种做法完全背离了《立法法》和《行政法规制定程序条例》关于立法过程要听取、重视民众意见的原则。

    立法是对人们的权利和义务的认可、分配与再分配，旨在规范人们的行为和建立社会秩序，使各种利益集团的要求得以兼容、协调、均衡。立法产生于公理，公理来自于民意。法治要体现社会的公平、公正和效率，体现合情合理的社会关系，体现多数公民的意志。立法也应当以社会公正为目标，要维护民众的根本利益，尤其是弱势群体的利益，促进社会进步。这才是法治和民主的真谛所在。从这样的角度考虑，立法过程必须防止片面保护个别部门或某些利益群体的特殊利益的倾向，也不应片面迁就外商的过度要求。而要做到这一点，如何让民间人士影响和参与立法的活动制度化，是寻找突破口的关键。只有当立法能充分有效地体现民意，才可能减少行政部门或立法机关“关门作业”所造成的失误和偏差。

    应该说，俞梅荪等人围绕《计算机软件保护条例》而展开的民间游说与司法解释的良性互动，可以算是中国民间力量为探索法治建设的道路走出的一个新起点和开端，中国的宪政民主还有待更多有识之士群策群力地共同争取。

　　【注释】
　　[1] 俞梅荪现为北京神州百川法律事务所副主任。他1984年从北京大学法律系经济法干部专修科毕业，在国务院经济法规研究中心、国务院法制局、全国人大法律委员会从事立法研究和秘书工作达10年之久。1994年初，俞梅荪在国务院法制局工作时被以莫须有的“泄露国家机密罪”关入监狱。1997年出狱后，他一直以民间法律人的身份从事法律研究和公民维权活动。他在围绕《计算机软件保护条例》展开的民间游说过程中发挥了举足轻重的特殊作用。本文是笔者根据对俞梅荪的多次访谈而撰写。
　　[2] 见2002年4月29日《北京晚报》和5月15日《中国知识产权报》的报导。

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