行政自制

  【内容提要】 传统行政法理论将对行政权的控制限制在外部主体上不免有失偏颇。若要促进政府与公民之间的和谐，形成互利互惠、共同发展的协调关系，需要进一步开拓行政法理论的新视野，探索以政府自身为控制主体的行政自制。行政自制是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制，其首要的功能指向在于弥补以单纯的他制为手段的制约模式的诸多不足，完善行政权的控制机制。在基本理论上，社会学、伦理学和文化基础三个方面均能为行政自制提供支撑。重要的是，行政自制与他制之间是互补而非排斥的关系。                   【关 键 词】行政自制 他制 服务行政                   十六届六中全会提出的构建社会主义和谐社会的发展目标，十一届人大一次会议温家宝总理在政府工作报告中着重强调的政府自身改革和建设、自觉主动接受监督听取意见，以及各地方政府针对自身行政权采取的一系列控制措施，带给行政法学的一个重要启示在于：政府与公民之间不应该是相互设防、相互对立的关系，而应该是和谐共存、相互支持的关系。wWW.11665.coM而传统行政法理论认为，行政法的核心功能在于通过外部主体对行政权进行约束和控制，以防止具有强制性、扩张性、任意性的行政权侵害相对人合法权益。控制和规范行政权固然是行政法责无旁贷的任务，但将控制主体仅限于外部各方、将政府与相对人设置成冲突双方的研究思路显然不能适应和谐社会的支柱——官民和谐的发展需要。我们认为，若要促进政府与公民之间的和谐，形成互利互惠、共同发展的协调关系，需要进一步开拓行政法理论的新视野，在肯定外部控制的同时将关注的焦点聚集于行使行政权的政府，从而探索以政府自身为控制主体的行政自制的功能、方法及实现途径。                   一、行政自制的概念解析                   （一）行政自制的概念及要素                   本文把行政自制定义为行政主体自发地约束其所实施的行政行为，使其行政权在合法合理的范围内运行的一种自主行为，简单说，就是行政主体对自身违法或不当行为的自我控制，包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等一系列下设机制。这一概念主要包含如下几个要素：                   第一，行政自制的主体是政府自身。传统行政法理论把制约政府行政权的任务交给各种主体，包括立法、司法等其他国家机关、新闻舆论、社会团体，乃至于公民基本权利的限制等等，① 几乎是除政府自身之外的一切社会主体。而行政自制的主体偏偏就是政府，是做出行政行为的政府对自身行为的制约，即自己制约自己。如果说来自政府之外的制约是他人制约，那么来自政府本身的制约就是自我制约。                   第二，行政自制的对象是行政权。行政自制所要制约的仍然是行政权，即行政权的违法行使或不当行使，防止行政权侵犯相对人的合法权益。虽然行政自制与传统控权论上约束行政权的方法（他制）在主体、途径等很多层面均有不同，但与他制一样，行政自制的目的也是约束行政权，并与他制共同构成控制行政权的主要方式。                   第三，行政自制的具体方式包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等。自我预防是指行政主体应当严格依照法定的行政程序实施行政行为，并建立周详的监督机制，防止错误行为发生；自我发现是指行政主体需要时时注意已经实施过的行政行为，检查其合法性和正当性，一旦错误出现便能及时发现，并采取补救措施，而不是等到错误行为已经带来十分明显的表现或者已造成相当程度的损失后行政主体才知晓；自我遏止是指行政主体需要建立一套针对错误行为的紧急处理机制，做到一旦发现错误便能及时制止，在发现错误行为后能够及时有效地加以阻止，防止损失扩大或防止无法挽回的结果发生；自我纠错是指行政主体在发现已经实施的行政行为确有错误之后，能够主动纠正，并对已经造成的损害予以补偿，而不是对错误行为置之不理，听任其损害公共利益或相对人合法权益。2007年5月和9月，商务部分别停止了在实施过程中存在漏洞的“名酒”评选和“全国餐饮百强”评选，[1][2] 可谓行政主体主动省审自身行为的一次实践，为行政主体的自我纠错提供了范例。                   第四，行政自制是一种积极的行政行为。这是行政自制概念的关键之处。行政自制强调“自发”，是政府及其公务员主动控制自己的行为，前提是政府及其公务员在行使行政权之前或之时就已经在主观上具备了自我控制、服务公众的愿望和需要，并在这种愿望和需要的指导下从事行政行为。这使得行政自制区别于政府及其公务员在受到他人监督、牵制之下被迫地、不得不做出良好行为的情况。本文认为，政府“自愿做好事”的积极状态优于“被迫做好事”的消极状态。                   第五，行政自制的基本动力来源于政府及其公务员的道德意识，特别是服务相对人的行政理念。如果说对行政权的外部制约是通过其他国家机关的权力、公民基本权利、公共舆论等来实现的，那么以权力者本身（政府）为主体的这种自发的制约模式依靠的则是以服务行政为主的道德意识，主体只有在正直、正义的善良观念引导之下才能做出自我控制的行政行为。在此基础上，行政主体应当培养自我克制和自我反省的基本素养：自我克制是压抑不良行为的念头，即政府及其公务员凭借内心的正义标准和道德要求压制故意从事非法行为或不当行为的意图，包括故意侵害相对人权利、非法将公共资源转化为私人资源等，从而使不良行为自始不会发生；自我反省是指行政主体对其已经实施的错误行为进行反思，找出错误的成因、表现和后果，总结经验，以避免再次出现同样的错误。这两项基本素养要求行政主体提高行政水准和行政能力，开展健康而有活力的生态行政。                   （二）行政自制与相关概念的区别                   1.行政自制与行政自治。按照《现代汉语词典》的解释，自治是指“民族、团体、地区等除了受所隶属的国家、政府或上级单位领导外，对自己的事务行使一定的权力”，而自制则指“控制自己”；[3](p1670) 《布莱克维尔政治学百科全书》对自治（self－government）的解释是“某个人或集体管理其自身事务，并且单独对其行为和命运负责的一种状态”[4](p693)，而《牛津法律大辞典》中与自制最接近的是“自我抑制”（forbearance），指“放弃正在实施的行为或者故意地不实施某种行为”[5](p342)。可见，行政自治重在行政上的自我管理，多用于中央与地方关系中地方的自我管理，以及组织、团体、机关等自行处理内部事务，不受外界干涉；而行政自制重在行政上的自我控制，是对行政权的自我约束，二者之间的区别较为明显。                   2.行政自制与行政自律。自律是指“自己约束自己”[3](p1688)，或者“当某人履行约束他的法律时，他便被称为自律（make his law）”[5](p578)。自律的含义与自制相近，我们之所以最终使用“自制”，而非“自律”，乃是因为：（1）自制比自律更能表达“控制”的意味；（2）自制对行政行为的要求比自律更严格。在行政法上实现自律只要使行政行为符合法律就可以，而自制则要求政府的行为不仅合法而且合理；（3）自制所表达的主观愿望比自律更强。自律仅仅是自觉遵守规范，而自制则是努力控制自己从事某不法或不当行为的意图，并以善良行政的愿望服务相对人，需要更高层次的道德驱力；（4）自制包括了预防、发现、纠正等一系列针对错误行为的处理机制，而自律则不包括关于错误行为的对策。                   二、行政自制的功能指向                   之所以要对行政法的理论视野进行拓展，提出“自我控制”这一约束行政权的新观念，是因为以单纯的他制为手段的制约模式存在着诸多不足之处，而行政自制首要的功能指向就在于弥补这些不足，以完善行政权的控制机制。                   他制，亦可称为外部制约，是行政权以外的其他权力或权利，即行政系统之外的外部力量对行政权所进行的制约。② 人们通常所说的对于行政权的制约，即权力分立、权力制衡、有限权力、有限政府等，其实都是行政权的外部制约模式。按照外部力量来源的不同，外部制约又可以分为两种：                   一是权力制约权力，即用其他国家权力来制约行政权。分权是这种模式的主要表现。不管是英国的洛克（立法权、执行权、对外权）[6](p82)、法国的孟德斯鸠（立法权、司法权、行政权）[7](p155－166)、美国的联邦党人（立法权、司法权、行政权）[8](p246, p252－254)，还是民国时期的孙中山（立法权、行政权、司法权、考试权、监察权）[9](p320)，其思想的实质都是分权，即“野心只能用野心来对抗，权力只能用权力来对抗”，只有把国家权力划分为数个相互独立的组成部分，使每一部分都能制约其他部分的权力，不让任何一群人控制国家的全部机器，才能防止任何一部分权力包括行政权的扩张和滥用，进而防止其对公民权利的侵犯。                   二是权利制约权力，即用公民权利来制约行政权。现代国家通常根据人民主权和基本人权的理念，通过法律特别是宪法来规定乃至于“锁定”公民的一些基本权利，除了遇到某些极为罕见的特殊情况或非常时期外，政府不得以任何理由侵犯公民的这些固有的基本权利，政府权力的运行在遇到公民基本权利之处即告终止。宪政的观念就是将公民基本权利置于行政权之上，国家权力——包括立法、行政、司法权力——的运行必须确保公民基本权利的优位才是正当的。③ 公民基本权利的不可侵犯性给了行政权一个有力的外部制约，具体到行政法律实践中，行政行为一旦侵犯相对人的合法权益，即可能在行政诉讼中遭受被撤销甚至被变更的不利后果。                   权力和权利对行政权的制约是客观的，也是有效的，但其不足之处表现在：                   （一）行政权的扩张使得单纯的他制力不从心                   尽管行政法学历来把通过各种途径控制政府的权力作为宗旨，乃至于把行政法本身定义为“规范和控制行政权的法律规范系统”④，但是在当今政府功能日益强大这一不可挽回的趋势下，仅仅把政府权力限制在一个既定的框架内并不足以防止行政权的滥用。桑斯坦（cass r. sunstein）所阐发的大政府观念陈述了一个事实，即个人权利的行使最终必须依靠政府的支持，必须通过政府投入大量的人力物力才能实现，个人所享有的权利越充分越有保障，就意味着政府的功能越强大、权力越广阔，这是一条无可更改的规律。因此，在现代国家的发展趋势下，行政权的范围和力度只会越来越大而不会相反。⑤                   行政权的扩张不仅在于行政权力度的加大，更重要的是行政权的末端化或者微观化——行政权越来越多地渗入到个人生活以及社会生活的细节中，形成难以计数的碎片，公民不仅是从摇篮到坟墓，而且是生活的各个方面——房屋、汽车、劳务、教育等等——都有可能牵涉到行政权力。如此“琐碎”的行政权力很难通过有限的他制加以充分的控制。如果说在百余年前行政权力规模有限的情况下通过立法、司法及公民权将行政权力限制在一个既定的框架内尚属可能，但是在今天连这个“框架”的大小和形状都不很清楚，充分的限制又如何可能？有限的他制难以事无巨细，难以深入到行政事务的每一个细节。行政权每膨胀一步，就意味着他制的有效性后退一步。他制的不完全性要求有新的制约机制出现，这就是行政自制。对于行政权的范围、幅度乃至于碎片化的程度，政府本身是最清楚不过的，如果能让政府自己制约自己的权力，就刚好可以补完他制在能力上的不足。                   （二）他制的被动性是其难以弥补的心理缺陷                   “他制”毕竟是通过“他人”来实现的，而他人的制约——不论是立法权、司法权的制约，还是公民基本权利的制约，不管其现实的制约机制设计得多么完善，都不意味着政府是“自愿”受到这种制约或者“自愿”做出良好行为的。他制的制度再健全，也不可避免地带有强迫的意味，它是以严格限制政府的不良行为或者对政府的不良行为予以严厉制裁为约束手段的，这种手段类似于刑法对个人的约束——刑法虽然可以促使人们不去做坏事，但是却无法保证人们不想做坏事，刑法在维护社会秩序的同时并不能消除社会中的不安定因素。同理，在外部制约之下，虽然政府做出了良好的行政行为，但如果都是被迫做出的，那就无法肯定这是一个善良的政府，也显然谈不上是政府与公民之间真正的和谐——和谐社会的理想并不是政府在外部力量的约束下被迫做出良好的行为，不是政府和公民表面上、行为上的和谐，而是一种自发的、心理上、精神上的包容与融洽，是政府把行政理念从“我不得不做”转化成“我想做、我愿意做”之后的状态。所以说，他制的弱点在于不够重视人的自我观念和人类行为的心理动机，他制在认定人有做坏事的可能性的同时却忘了人还有做好事的需要，而这种需要是应该通过制度、舆论、环境等加以不断激发的。他制的诸种制约手段都是建立在限制、要求、标准和制裁之上的，而不是在劝说、教育和感化中求得的，这样一来，他制的一系列有力的制约措施可能在让政府及其公务员不敢做坏事的同时，把如何做好事也忘了，而在当今社会人们需要大量政府服务的情况下，一个不违法但却过于消极的政府也是人们无法忍受的。⑥ 显然，他制的这种心理缺陷及其可能导致的后果需要更具主动性的自制加以弥补。                   （三）他制在制约效力和损害后果的控制上存在不足                   从制约效力上看，他制的约束是有可能被突破的；从损害后果上看，突破他制往往会带来无法挽回的后果。仅就单独的个人而言，一个人如果只靠他制，只依靠法律、政府和警察来约束其行为，那么，他可能在（1）坏事做尽之后才遭到制裁（突破他制的包围），但（2）损害后果已经无可挽回了。司法精神病学家罗伯特·西蒙（robert i. simon）记述了许多惨绝人寰的案件⑦，这些案件得以发生至少证明：看似严密的外部制约是可以被突破的，尽管外部制约的措施随着时代的发展而越来越严格，但仍然有人能够完成犯罪行为，外部制约其实无法控制不畏惧制裁的犯罪人，也无法控制过于狡猾的犯罪人——再严酷的刑法也有人敢于冒犯，再复杂的保险柜也有人能够打开（不用钥匙）。同时，突破他制的犯罪有可能造成相当严重的损害后果，西蒙所记述的连环案和枪击案常常伴随着十几人甚至几十人的死亡结果，这些后果则是事后的他制所无法挽回的。                   对于政府来说也是如此，政府及其公务员在受到重重他制⑧ 的情况下如果其自身确实怀有恶意⑨，那么，（1）他们仍然完全有可能突破他制的束缚，以实现不法利益、损害相对人权益。美国是世界上他制的程度最为完善的国家之一，但是其政治的黑暗程度并不因此而消失不见，越战的发动、伊拉克战争的发动、伊朗武器出售案、安然事件，以及林达所讲述的五角大楼秘密文件案[10](p308－337) 等都是清楚的证明。实际上，行政权的膨胀使得立法和司法机关在很多事项上对政府行为无可奈何⑩；公民的民主权利往往在把选票投进投票箱里即告终止；舆论监督也不能对政府行为起到决定性的作用。现存的政府及其公务员的种种不法或不当行为都可以证明他制措施并没有达到完全充分的效果，政府及其公务员如果愿意，总是有办法突破或者绕开他制的重重包围，做自己“喜欢做的事”。（2）他制的另一个显著缺陷是其不能挽回既成的损害结果。政府或者公务员的恶意行为虽然可能遭受法律或其他途径的惩罚，但这是一种事后惩罚，是损害发生以后才会降临的惩罚，而自制的一个重要理念是让政府通过自我克制来防止不法或不当行为的发生，自我克制在时间上先于他制，是发生在他制之前，乃至于发生在不良行为之前的制约措施——与其在损害结果发生后去惩罚不良行为，不如让不良行为和损害结果自始不会发生。与此同时，行政自制之下的自我发现和自我遏止都要求政府在错误行为所引发的损害后果尚未达到最大值之前将其停止并纠正，这显然比诉诸漫长的诉讼途径更具效益。                   三、行政自制的理论证成                   （一）行政自制的社会学证明                   查尔斯·霍顿·库利（charles horton cooley, 1864－1929）的“镜中我”（looking－glass self）理论是社会学的基本理论乃至于人类社会的基本规律之一，也是行政自制可行性的有力支撑。该理论把自我以外的其他人比喻成镜子，“每当我们在镜中看到自己的面孔、形象和衣着时，我们都对它们产生兴趣，因为它们是我们的；我们对它们是感到欣慰，还是沮丧，取决于它们是否满足了我们希望它们是个什么样子的意愿，所以在想象中我们看到了其他人对我们的外貌、举止、目的、业绩、性格、友人的意见，并且受到这种意见的各种影响。”[11](p131－132)[12](p337) 他人就像镜子一样映照着自己的外貌和行为，一个人总是难以避免地根据镜子里的我或者他人对我的评价来调整自己的行为，这是一个人生活在社会上的基本规则。                   对于政府来说也是如此：个人生活在“他人”的包围中，政府则生活在“相对人”的包围中；个人时时都会受到他人评价的影响，政府也时时都会受到相对人评价的影响。因此，库利对镜中我所做的分析也适用于政府与相对人的关系。对于政府而言，相对人就是镜子里的政府，当政府发现镜子里的自己容貌端庄（即相对人对政府的行政行为做出正面评价），他就会保持原样或继续完善（自己的行政行为）；而如果政府发现镜子里的自己容貌不妥（即相对人对政府的行政行为做出负面评价），他就会改变自己的外貌（改正自己的行政行为，努力使相对人满意）。因此可以说，政府的行为实际上受着相对人评价的影响，政府就像照镜子一样根据相对人的意见来调整自己的行为。                   “镜中我”对行政自制进行支撑的关联点在于，实际上“镜中我”对自我也是一种制约。在自我不得不考虑他人的评价时，自我实际上是受到了他人的制约；当政府不得不考虑相对人的评价时，政府实际上就受到了相对人的制约。但是，我们之所以选择“镜中我”理论来支持行政自制而不是他制，乃是因为，“镜中我”是以“自我”为主体来考虑他人的评价，镜子里的他人的评价对我的约束最终是通过“我照镜子”这一主动动作来实现的；行政自制也是如此，相对人的评价对政府的约束最终是通过政府善意地听取意见来实现的，政府本身才是行政自制的真正主体，而不像立法制约、司法制约等他制模式是以立法、司法机关等为主体来实现的。因此，“镜中我”和行政自制都是以“本人”为制约主体，二者其实是相通的制约方式。                   在逻辑关系上，行政自制其实是“镜中我”的结果和必然要求。既然政府不得不生活在相对人的包围中，不得不考虑相对人的评价，那么，政府就必须努力使自己的行为符合相对人的要求，其主要方法之一就是行政自制，在行政权的行使过程中自发地约束自己的行政行为，使行政权在合法合理的范围内运行，防止超越职权和滥用职权，以避免侵犯相对人的权益。政府“照镜子”的行为，即观察相对人评价的行为，就是行政自制的前提；政府愿意根据相对人的评价来调整自己的行为，就是善意行政的基本理念；而政府控制自己的行为则是相应的具体行动。从“考虑相对人评价”，到“愿意做出调整”，再到“通过自制改变行为”，恰好构成了“镜中我”理论支撑下的政府行为的基本步骤；而“相对人做出负面评价_政府通过行政自制改变自己行为”则是最具实质效用的核心线索。显而易见，在上述这些环节中，行政自制与“镜中我”理论是融为一体的，“镜中我”的各个环节同样是行政自制的基本流程，只是行政自制将主体定位在政府身上而已。至此，作为社会学普遍规律的“镜中我”理论就给予了行政自制一个有力的支撑。                   （二）行政自制的伦理学要求                   道德是普遍存在于人类社会中的，在主观上约束人的行为并赋之以善恶评价的调解机制。“人在社会上，必然生存于各种客观的关系之中，但是只有对所在关系有所领悟和认同，才能使之成为伦理关系，成为自觉的、主动的、人伦性的关系。”[13](p4) 但是，道德的抽象本质和现实指向却从古希腊的德谟克利特一直到近代的情感主义、功利主义、直觉主义，乃至于晚近的存在主义、麦金泰尔（alasdair macintyre, 1929－）的美德伦理学，甚至是包含了境遇伦理学在内的后现代伦理学，(11) 诸学派对“道德是什么”这一问题各执一词、众说纷纭。我们认为，在行政自制的研究视野内，道德不仅是一种主观状态，而且还应该与行政人员的行政行为及其结果相联系，“所谓道德，说到底，也就是关于有利或有害社会与他人以及自己的行为之应该如何的规范，简言之，亦即利害人己的行为应该如何的规范。”[14](p107) 具体而言，行政人员行政自制中的道德应当包含两方面内容：                   1.在主观方面，正如哈奇森所言，并不是人的情感引起的所有行为都是道德的，只有出于仁爱、人道、善良、同情的动机且谋求公共福利的行为才具有道德的意义，才是真正的善。[13](p223) 并且，就像康德所指出的，人的道德行为应当来源于其自身的善良意志，评价行为道德与否，首先要看其行为的动机，只有动机善的行为才能称之为善良行为。(12) 对于行政人员而言，行政自制要求其在行政过程中主动考虑行政范围内的道德约束，要求其所实施的行政行为应当以服务相对人、增进公共利益为主观动机，并且要求行政人员能够积极地适应“人民公仆”的角色定位，真正地把人（相对人）当作目的，而非为实现一己私利而任意利用的手段和工具。因此，行政人员“一定要清醒地认识到，他们最首要的义务是公民义务。无论何时，当发现所供职的机构疏于为公民的利益着想，更没有为公民的最大利益着想时，所有的公共行政人员，实际上是所有的公共雇员都有责任去维护他们的公民利益。做不到这一点就是违背了受托责任，也是对公民责任的否定。这是最基本类型的伦理关怀问题”[15](p47)。

                  2.在行为方面，行政人员的行为效果是衡量其道德与否的重要标准。无论是边沁的“最大多数人的最大幸福”，还是密尔的“自由功利原则”，毋庸置疑的是，“任何时代任何社会创造道德的目的无疑是完全相同的：都是保障社会存在发展、增进每个人利益、实现每个人幸福。”因此，“道德目的——增进全社会和每个人利益——是衡量其他一切道德标准的标准。”[14](p115－116, p121) 就此而言，行政人员的行政行为在客观上有利于公民权益的实现、公共利益的增进，是行政自制的一项必然要求。简单说，行政自制的内容要求行政人员做出优良的、有效的行政行为，而只有行政行为取得了优良的效果，才能最为充分地符合行政自制的要求。在行政自制之下，行政人员的主观方面和行为方面都是不可或缺的。                   （三）行政自制的文化基础                   对于政治文化，迈克尔·罗斯金（michael g. roskin）曾经阐释说：“每一社会都把有着自身特色的规范和价值传给它们的成员，人们反过来又有着既定的一套观念，希望政治系统是如何运作的，什么是政府对他们做的和为他们做的，以及他们自己针对政治系统的要求和义务。这些有关政治系统的信念、象征、价值就组成了一个国家的政治文化。简单说，政治文化就是一个民族关于政治生活的心理学。”(13) 我们认为，政治文化或许不能被夸大为一切政治现象的最终决定因素，(14) 但一个国家、一个民族本身的文化内涵仍然与其政治形态、政治模式和政治结构存在着广泛而密切的联系，在很多政治实践中——特别是有着悠久历史传统的中国——都能察觉到文化的影子。事实证明，相较而言，行政自制确实与我国的文化背景有着更为深刻的联系。                   在以儒家为代表的中国始原思想中，一如刘小枫所说，“追求人世和人的完美性恰是儒家精神的基本品格”(15)。而在这一追求中人世的完美性又是通过人的完美性来实现的，后者是前者的前提和基础。由无穷多个完美的人组成的集合体才能成为完美的人世，对理想社会的追求其实也是对理想的个人品性的追求。然而，对于人的完美性的追求其实意味着这样一个重要的理论前设：人的完美是有可能的。                   对于这一前设，儒学大致上是按照下述理路予以证明的：（1）人具有独特的本质属性，“人类由其本性所从事的行为，总是正确的”[16](p12)，而这种本性是与生俱来、自然生成的，也就是说，人应当服从于其“天然”的本性，这是因为，（2）在这种天然的本性中存在着伦理上的“善”，“人心中皆有善的本源，在孟子，这被称作善端，在宋、明新儒家那里，这是充塞于宇宙之间而为万事万物共同分享的天道、天理。”[17](p367－368) 既然每个人的本性中都具有善的成分，那么，为了达到人与人世的完美性，就需要，（3）把伦理上的“善”从人的本性中引导出来，也就是一个使人从善的教育过程。而在总体上将人的善本性引导出来的过程就是“内圣”的过程。                   “内圣”是“内圣外王”的重要组成部分。“外王”是指内心成圣的人可以“对外成王”，即管理民众、治理天下，而“内圣外王”便成为中国始原思想中行政官员的必备要素。在“内圣”与“外王”的关系中，“内圣”是“外王”的前提，即是行政官员成其为行政官员的前提：一名官员只有先去“正心”、“诚意”、“修身”，才能“齐家”、“治国”、“平天下”，这是成为行政官员的资格条件，不符合这一条件的人是没有资格治理他人的。                   显而易见，在“本性→善端→成圣”这条内圣途径中，全部的出发点和归宿都指向人的内心世界——人的本性体现在内心之中、善端存在于内心之中、成圣是将内心中的善端从隐性变成显性——对行政官员的这一系列任职要求都是内心要求。在心学成圣的基础上，人的内心是自足的，因此不需要任何来自外界的控制：古代行政官员不仅不需要分立的权力机关的制约，更不需要竞争性选举的压力，甚至连层级间的行政控制也在理论上内化为“忠”的道德意念，对于行政官员的外部约束至少在理论上根本没有存在的必要。于是，这种从内心到内心的内圣理论使得对行政官员的控制也采取了以内心为主的自我控制，人们相信通过了道德考验的行政官员理所当然地具有自制的意愿，能够将自己的行为约束在道德许可的范围内，自制的失控被认为是意外事件而非常态，行政官员如果做出不法或不当行为，只能是其内心出了问题，预防的方式也是教育和引导，因而，古代中国形成了相当庞大的道德体系，(16) 却没有设计出一个外部的实体结构来制衡行政官员的权力。                   从“外王”的角度看，统治者应当以内心成圣时的道德标准来治理人民，或者说，统治者的道德准则不仅用来约束自己，而且用来约束民众。可见“内圣”与“外王”有着内在的一致性：“内圣”对于“外王”的道德要求，又被“外王”用来要求天下：一方面，内心成圣时所需的道德约束在官员上任之后继续生效，并演变为自我克制、忠君爱民式的品行操守；另一方面，官员又将这些道德约束传达于民众，使民向善，尽到引导、教育、开化之职责，因为“儒家认为无论人性善恶，都可以道德教化的力量，收潜移默化之功，这种以教化变化人心的方式，是心理上的改造，使人心良善，知耻而无奸邪之心，自是最彻底、最根本、最积极的办法”。[18](p313－314, p321) 而在此一过程中，以教导者自居的行政官员必须“以身作则”，在治理过程中贯彻圣王之德：既需要“大道之行，天下为公”（《礼记·礼运》）的精神气质，又需要“人民是主，治者是宾”的自身气度，更需要“为民做主”、“为民请命”、“济世救民”的具体行为。                   总而言之，由内圣而外王的行政官员，对内需要恪守道德律令，以良善的道德准则约束自己的行为，忠君爱民；对外则要实行仁政，根据善意、善念进行善治，以民为本，使用良善的道德律令治理民众，最终把圣王之德贯彻于民，达到同心同德、共同和谐的理想境界。上述这些，很多都与现代意义上的自制理念殊途同归。所以我们认为，在具有深厚文化土壤的中国实施行政自制更为容易，或者说，文化的传承使行政自制更容易被人们接受，实施起来更少阻力——至少相对于来自西方的三权分立、有限政府、司法至上而言确实如此。(17)                   最后，需要再次澄清的是自制与他制的互补关系：尽管行政自制对行政权起着广泛的制约作用，但它是一种自我约束，是建立在行政人员服务行政的主观价值理念基础上的，良好的行为动机是所有“自己约束自己”的首要起源。然而这也同样意味着，一旦行政人员的价值观念或行为动机这一源头出了问题，就很难再通过行政自制自身的功能加以纠正和制裁，所以，相应的外部制约是必要的。外部制约是以权力和权利为主体对行政权进行的约束，不管是立法机关、司法机关的监督，还是新闻媒体、普通公民的监督，都是来自于行政系统之外的“他人”的监督。这种监督一方面不受行政人员价值观念的限制，另一方面又可以避免行政体制（官僚／科层制）内部诸多规则的限制，提供更具强制性的也更为客观公正的制约。所以，本文在着重阐释行政自制重要性的同时，认为外部制约也是必不可少的，对自制的肯定并不等于对他制的否定，自制的阐释是在肯定他制的前提下进行的——自制是对他制的补充，而不是替代。如果说来自政府自身的自制是对行政权的第一道防线，那么来自外部的他制则是第二道防线，两道防线是相辅相成的关系，而非矛盾对立的关系。行政法学传统的控权论只包含他制的内容，因此它难以避免地受到了过多的批评，我们拓展行政法的理论视野，把自制的内容加入到控权论中与他制并列，从而补完行政权的控制方式——自制和他制共同构成了行政权的制约机制，只有在二者相互补充、相互配合的情况下，才能让行政权真正良好地运行。                   收稿日期：2007－12－17                   注释：                   ① 比如，“行政法秩序是一种在权力（利）主体对峙之下而形成的动态平衡。”见宋功德：《行政法哲学》，法律出版社2000年版，第55页；“立法权、司法权对行政权的严格监控，既是出于对个人权利、自由的维护，也一定程度上基于对有限的权力资源的争夺，基于一定的政治利益的考虑。”见李娟：《行政法控权理论研究》，北京大学出版社2000年版，第68页；传统上的“控权主要发生在国家机关之间。对行政权的控制主要是通过立法机关行使立法权、司法机关行使审判权来实现的”，见季涛：《行政权的扩张与控制》，《行政法学研究》1997年第1期，第57页，同时，作者在文中指出“政府内部权力自控开始兴起”，但这种自控主要是“专门性行政监督机构的大量兴起”，并不等同于本文的行政自制，见季涛：《行政权的扩张与控书》，《行政法学研究》1997年第1期，第62页。                   ② 按照库珀（terry l. cooper）的分类，外部控制指“强行对公务员个人进行控制，这些控制因素是来源于公务员自身之外的”，包括法律控制和监察机构的控制等；内部控制指“通过训练和职业性社会化过程来培养和强化公务员的职业价值观和职业水平”，主要指道德控制。见［美］特里·l·库珀：《行政伦理学——实现行政责任的途径》，张秀琴译，中国人民大学出版社2001年版，第122－123页。                   ③ “法院只有在维护那些宪法中规定的或可以在宪法中找到依据的个人权利时，才感到是正当的。”见［美］路易斯·亨金等编：《宪政与权利》，郑戈等译，生活·读书·新知三联书店1996年版，第13页。                   ④ 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第二版），北京大学出版社2005年版，第18页。“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。无论如何，这是此学科的核心。”见［英］威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。                   ⑤ “个体的权利和自由从根本上依赖于有力的政府行为。假如没有有效的政府，美国公民将不能享受他们现在所拥有的私有制。事实上，他们将享受很少甚至享受不到宪法所保证的个体权利。美国人珍视和体验的个体自由以公职人员操持的社会合作为前提条件。我们所珍视的私人领域是由公共行为维持的，事实上是由公共行为创造的。”“几乎每一项权利都蕴含着相应的政府义务，……个人自由不能仅仅通过限制政府干预行动和结社自由得到保护。……所有权利都要求政府积极的回应。”见［美］史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·r·桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竟悦译，北京大学出版社2004年版，第2－3、27页。桑斯坦的“积极政府观”在其著作中具有鲜明的一贯性：美国传统的宪法观念是私权神圣，政府保持中立状态，不干涉私人权利，以避免“偏颇”，而桑斯坦在《偏颇的宪法》一书中却认为现行的避免偏颇的宪法反而是偏颇的，它导致了种族歧视、男女不平等等多种不公平的社会现象，政府不应该站在中立的立场上，而应该站在正义的立场上去规制个人行为。在《自由市场与社会正义》一书中，桑斯坦认为传统的不受干涉的自由市场并不当然地导致社会正义的出现，私人的不当偏好可能导致一个非正义的社会，因此市场需要政府的正义导向。见［美］凯斯·r·桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版；［美］凯斯·r·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国政法大学出版社2002年版。                   ⑥ 现代国家要求政府不仅要消极地不违法，而且要积极地服务相对人，守法和服务是现代政府不可或缺的两面。如桑斯坦所说：“消极权利禁止政府，并把它拒之门外；积极权利需要并盛情邀请政府。前者需要公职人员蹒跚而行，而后者需要公职人员雷厉风行。……如果消极权利成为我们躲避政府的处所，那么积极权利则提供我们政府的服务。前者包括财产权、契约权，当然也包括免受警察刑讯的权利；后者包括获得食品券的权利、住房补助以及最低生活保障费。”见［美］史蒂芬·霍尔姆斯、凯斯·r·桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竟悦译，北京大学出版社2004年版，第23页。                   ⑦ 吉恩·卢奇·斐利在工作单位用半自动手枪15分钟内造成9死6伤；霍华德·昂鲁在他住处附近的地方用手枪在大约20分钟内杀死13人，伤3人；杰弗里·达默是17起连环杀人案的凶手。“在过去的20年中，有近3700万的美国人曾遭犯罪分子的伤害；每22秒钟，就有一名美国人被殴、被刺、被枪击、被劫、被奸、或被杀。在这个驾车杀人、滥施暴力的年代，没有一个美国人会感到安全。”参见［美］罗伯特·西蒙：《好人·坏人——透视人性的阴暗面》，韩斌等译，新华出版社2001年版，第9、249－251、253页。                   ⑧ 这种他制可能已经到了无以复加的程度：“对行政机关的雇员来说，有一些要求是苛刻的。雇员的膳食、点心、旅行或娱乐花费都不能由寻求官方支持行动的人或由与政府有业务往来的人来支付，或由其活动为政府机构管制或由雇员履行或不履行官方责任对其有实质性影响的人来支付。这些都是礼物，因此被禁止。虽然，规定可能有例外情况，但雇员却不知如何处理与其机构委托人的关系。考虑到政府雇员与工商业经理、私人律师和院外活动家在收入上的差距，看来他们只能以费用分摊的方式在适当的饭店里就餐了。”［美］詹姆斯·w·费斯勒、唐纳德·f·凯特尔：《行政过程的政治——公共行政学新论》，陈振明、朱芳芳等译，中国人民大学出版社2002年版，第443页。                   ⑨ 或许正因为如此，美国的作者才会反复强调公务人员的道德水准：“很多人都把‘政客’看成‘伪善’的同义词，但我却相信大部分的政客都是受到为公众服务的责任感驱使而来到华盛顿，对政治的兴趣与投入远超过一般人所想象的。大多数的政客都想对公共福利有所贡献，他们自认是所属选区的保护者与代言人，他们最初的动机都是想建立一个更健全的政府，大多数在政府服务的人如果从事其他行业都可以得到更高的待遇，但他们却宁可放弃了个人及其家人的隐私权。”［美］海瑞克·史密斯：《权力游戏》，刘丹曦等译，中国言实出版社1997年版，第77－78页。另可见［美］史蒂文·科恩、罗纳德·布兰德：《政府全面质量管理》，孔宪遂等译，中国人民大学出版社2002年版，第11页。                   ⑩ 路易斯·亨金早已指出法院以政治问题原则为由拒绝审理政府的对外事件其实并无充足的理由，然而这一情形至今仍没有好转。见［美］路易斯·亨金：《宪政·民主·对外事务》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1996年版。                   (11) 情感主义的代表人物是哈奇森和休谟，以及后来的罗素和维特根斯坦；功利主义是边沁和密尔，以及新功利主义的斯马特和布兰特；直觉主义是摩尔和普里查德；而存在主义可参见克尔凯郭尔、海德格尔和萨特的著作；后来的流派可见［美］a. 麦金泰尔：《德性之后》，龚群等译，中国社会科学出版社1995年版；［英］齐格蒙特·鲍曼：《后现代伦理学》，张成岗译，江苏人民出版社2003年版；［美］约瑟夫·弗莱彻：《境遇伦理学》，程立显译，中国社会科学出版社1989年版。                   (12) 可见［德］伊曼努尔·康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2005年版，第8－14、16－17、24页；［德］康德：《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第14、16－17、24－28页。本文认为，康德义务论与功利主义目的论都具有合理成分，但二者分别是两个极端。本文对这两种理论进行了一定的折中。                   (13) ［美］迈克尔·罗斯金等：《政治学》，林震等译，华夏出版社2002年版，第97页。相关论述亦可见［美］詹姆斯·e·安德森：《公共决策》，唐亮译，华夏出版社1990年版，第35、37－38页。而加布里埃尔·a·阿尔蒙德和西德尼·维伯（gabriel a. almond、sidney verba）对政治文化的重要功用给予了更为系统的表达，他们认为：“政治文化一向表示的是特殊的政治取向，即对政治系统和系统各个部分的态度，以及对系统中自我角色的态度。”见［美］加布里埃尔·a·阿尔蒙德、西德尼·维伯：《公民文化——五个国家的政治态度和民主制》，徐湘林等译，华夏出版社1989年版，第14、20－22页。                   (14) 尽管亨廷顿（samuel p. huntington）认为文明／文化的冲突将会是世界政治冲突的主要根源，莱斯利·a·怀特（leslie a. white）、露丝·本尼迪克特（ruth benedict）、m·米德（margaret mead）等文化人类学家将文化视为一个国家或地区人们行为的决定因素，但我们仍然反对把文化的作用绝对化：不仅文化外部存在着重要的经济因素，文化内部也有传播－同构之处。文化的作用是重要的但不是绝对的。关于亨廷顿的观点，可见［美］塞缪尔·亨廷顿：《文明的冲突与世界秩序的重建》，周琪等译，新华出版社2002年版。                   (15) 刘小枫：《儒家革命精神源流考》，上海三联书店2000年版，第3页。这种基本品格延续到现代演变为大同世界、人民民主、财富平等等政治理想。                   (16) “‘德’像北极星一样将群星凝聚于一身、静止不动，……这也是这个世界和平和秩序的关键。”［德］鲍吾刚：《中国人的幸福观》，严蓓雯等译，江苏人民出版社2004年版，第21页。                   (17) 但是文化上的契合并不是实施行政自制的充分条件，一项自身不具合理性的“陋习”不论与文化多么相容都不应在今天复活。然而行政自制并非如此：（1）行政自制所追求的统一与和谐依然是今天的善良价值；（2）行政自制所强调的行政官员的道德修养同样是政府善良行政的重要条件，因为政府也是由人组成的，人在只贪图一己私利时有可能突破或规避哪怕是最为严密的制度制约，相反，人在希望服务公益时却可能克服很多外在的不利条件，法律至上的时代精神并不等于说人的主观意愿就不再重要了，法律毕竟是由人创造的；（3）行政自制在古代政治实践中仍然取得了很多良好的效果，它在控制官员的庞大权力、约束官员的不良行为、减轻百姓的纳税负担上都起到了重要的作用。而古代行政中的一系列弊端不是由行政自制本身的目标和追求造成的，而是由他制的缺失造成的，不是自制引发了那些滥用职权、贪污腐化的现象，而是自制单凭自身的力量无法杜绝那些现象。因此行政自制绝不是一项“陋习”，它具有充分的合理性，在当今时代恢复行政自制的传统并不缺乏正当性基础。                             参考文献                   [1] 刘晓鹏．商务部暂停“名酒”评选[n].人民日报，2007－5－18(10).                   [2] 宋湘波，石涛．中国餐饮百强评选疑存漏洞商务部称不再参与[n].重庆时报，2007－9－16(2).                   [3] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室．现代汉语词典：2002年增补本[c].北京：商务印书馆，2002.                   [4] ［英］戴维·米勒，韦农·波格丹诺．布莱克维尔政治学百科全书[m].邓正来等译．北京：中国政法大学出版社，1992.                   [5] ［英］戴维·m·沃克．牛津法律大辞典[z].邓正来等译．北京：光明日报出版社，1988.                   [6] ［英］洛克．政府论：下篇[m].瞿菊农，叶启芳译．北京：商务印书馆，1982.                   [7] ［法］孟德斯鸠．论法的精神：上[m].张雁深译．北京：商务印书馆，1961.                   [8] ［美］汉密尔顿，杰伊，麦迪逊．联邦党人文集[m].程逢如等译．北京：商务印书馆，1980.                   [9] 孙中山．孙中山全集：第1卷[m].北京：中华书局，1981.                   [10] 林达．如彗星划过夜空[m].北京：生活·读书·新知三联书店，2006. 本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/xingzhengfa/119728.html