以排除式思路重构行政行为效力内容的合理性分析

　　【摘要】有观点认为，笔者先前提出的以一种排除式的思路重构行政行为效力内容的进路存在“忽视整体性价值”的缺陷。本文在阐明这种排除式思路的理论基础的前提下，对该诘难进行回应，进而提出适用排除式思路重构行政行为效力内容所应遵循的四大标准，并试图为当前对行政行为效力内容的研究所面临的困境指出一条切实可行的研究进路。 
　　【英文摘要】some scholars pointed out that the “excluded way” which i exerted to reconstitute the contents of administrative act is facing a kind of limitation——it neglects the holistic value. this tractate states the academic basis of this “excluded way” as a response to the heckling. and it also sums up four standards which the “excluded way” has to follow. furthermore, it attempts to point out a proper way for settling the problems we are facing in the scope of the contents of administrative act. 
　　【关键词】行政行为效力的内容；排除式；重构；标准化分析；研究进路 
　　【英文关键词】contents of administrative act; excluded way; reconstitute; standard analysis; way of research 
　　【正文】 
　　一、质疑：忽视整体性价值的诘难 
　　纵观当先学界对于行政行为效力内容的研究，绝大多数的学者局限在各自的理论范围内，缺乏各观点间的融会贯通。WWw.11665.coM这导致了如下问题的产生。其一，从两效力说、三效力说直至五效力说、六效力说，其研究进路多是阐述本学说内具体包含有哪些作用力，欠缺对其他学说中作用力足够的评价甄别。其二，论述角度多从正面入手，往往集中于“行政行为效力内容包括a、b、c”，而忽视了对“为什么不包括d、e、f”的论述，使得阐释本身的说服力大打折扣。其三，由于没能从一个宏观的角度看待理论框架的构建，使得研究成果分散、繁杂、浩如烟海、自说自话，难以从中做出有效的取舍。有鉴于此，笔者曾撰文指出，应当以一种排除式的思路来重构我国行政行为效力内容的体系。大概思路是：首先，综合目前各家学说的内容，把备选的行政行为效力列为：先定力、存续力、公定力、确定力、执行力、拘束力、不可争力、不可改变力和实现力，共九大效力。其次，进行初步辨别，分析各效力进入最终行政行为效力内容的框架的合理性。最后，将不具有合理性的效力进行排除，完成对行政行为效力内容的理论重构，得出我国的行政行为效力内容应由公定力、确定力和执行力三大效力构成。[①] 
　　这种思路，无疑突破了各效力学说相互间的界限，得以在一个相对宏观的高度来审视整个行政行为效力内容的框架，是对于相关理论探讨的一种全新尝试。然而，最近笔者听到了一种声音，即以忽略了效力内容整体性为由对这种思路提出的质疑。这种质疑的要点大致如下。 
　　第一，行政行为效力的内容其实就是研究行政行为的效力究竟由哪些具体的“力”组成的理论。这些效力相互间组成了一个能动的有机整体，共同维持着行政秩序的良好运行。因此，评价一种效力内容学说的标准，在于看这个有机整体能否实现维持行政秩序良好运行的目的。具体说来，倘若某个学说提出的诸效力的总和能够周延行政行为效力的内容理论所涉及的全部范围，其就具有合理性，不应冒然否定。类似的，行政性为类型的划分问题一直以种类众多著称，然而行政性为的内涵范围是一定的，只要某种分类能够完全覆盖这一范围，就具有一定的合理性，不应一概否定——理论界和实务界固然推崇抽象行政行为和具体行政性为的划分，但这并不能构成否认羁束行政政行为和自由裁量行政性为、依申请行政性为和依职权行政性为等其他分类法的合理性的理由。[②] 
　　第二，排除式的思路似乎陷入了一个“只见树木不见森林”的机械论的困境。因为它的研究样本是普遍性意义上的单个的作用力，而非在特定分类法的背景下的作用力组合，这就割裂了各作用力在特定分类法中所形成的有机联系，造成对作用力本质内涵的曲解或者片面的认知，很难称得上科学。比如，三效力说包括确定力、执行力和拘束力，而四效力说则包括公定力、确定力、执行力和拘束力，这两种分类都能够解释并还原行政行为效力的整体构架，都具有合理性。倘若把其中貌似相同的确定力或拘束力单独抽出作个性研究，由于其在两学说中的内涵互有差异，是必然会导致理解上的偏差和扭曲的。 
　　因此，该观点认为，排除式思路的合理性是存在问题的。 
　　二、回应：以稳定的整体性价值为基准 
　　毋庸置疑，合理的质疑是理论进步的不朽动力。对于“忽视了整体性价值”的诘难，笔者的回应是：所谓的排除式思路，其理论基础具有二元性，即以传统学说合理性为前提的稳定价值为基准，以单个作用力的个性分析为手段。 
　　首先，以合理性为前提的稳定价值，是指以一种传统的、具有广泛影响力的观点作为研究基准，以对其进行有益的理论突破为目标，兼顾保持其稳定性为最低标准。简言之，一种崭新理论提出，倘若确实相对传统的观点实现了有益的质变，则予以接受；否则，就要维护传统观点的稳定性，避免无谓的理论波动，以防止这种波动对实践产生消极的影响。在笔者看来，这种作为研究基准的传统理论，便是以公定力、确定力和执行力和拘束力构成的四效力说。以四效力说作为研究基准的理由，主要有如下几点。其一，四效力说基本体现了行政行为效力内容所探讨的领域范围。从主体范围上说，既包括一般意义上的行政机关，还包括得到授权的其他组织；从对象范围上说，既包括行政行为的相对人，还包括做出行为的行政机关、该机关的上级机关、司法审判机关甚至社会上一切相关主体；从效力的类型上看，既有基于推定而产生的效力（如公定力），也有基于有权机依法确认的效力（如确定力）；从影响的程序范围上来说，既包括行政程序、也包括司法审判程序；等等。其二，四效力说基本阐释了各具体效力的基本内涵和特定价值。有些效力可能同时出现在数个不同的学说中（如：从三效力说到六效力说，几乎都可以见到确定力的影子），其在不同学说中的内涵明显是存在差异的，因此就需要一个较为普遍性的观点作为样本，来考察其不同变化的差异所在。获得了广泛承认的四效力说，无疑是最为合适的选择。其三，以四效力说为基础的相关制度已经基本形成，并收到了良好的实践效果。在四效力说框架下，基于公定力建立了“一事不再罚”、“诉讼不停止执行”等制度；基于执行力建立了“先予执行”、“强制执行”制度；等等。这使得对该学说的突破，可能直接关系到现实中某项具体制度的存在基础。其四，由于四效力说已经形成了一定程度的稳定性，不宜对其轻言颠覆。这里强调的是“轻言”。一方面，理论的稳定性直接关乎制度的稳定性，倘若对一种既存的、具有普遍性意义的理论进行颠覆，除了一定的学术勇气外，更要面临整个稳定性被打破后带来的动荡。另一方面，稳定性虽然重要，但并不是唯一的价值追求。当某种观点足以使行政行为效力理论的研究实现质的飞跃时，我们也是乐于冒着理论动荡的风险欣然将其接纳的。这其实就是一种成本收益分析的逻辑——倘观点创新的弊大于维护稳定性的利，则弃之；否则，纳之。因此，排除式思路的基准，事实上是一种以传统学说合理性为前提的理论稳定。 
　　其次，以单个作用力的个性分析为手段。排除式思路的运作过程，就是以单个的作用力为样本进行分析，权衡将其纳入行政行为效力内容的合理性和必要性。如果得出否定性结论，则予以排除。之所以采用这种个性分析的手段，主要基于如下考虑。其一，只表明支持某一分类，而不分析该分类的合理性和其他分类的不合理性，是当前学界相关著作的主流论述模式，也是造成行政行为效力内容问题领域内学说林立的根本原因。要实现学说之间的交流融通，一个捷径便是寻找两个学说之中所相近的概念进行比较、甄别，最后作出取舍。如上文提过的确定力，在数个学说中均有涉及，要权衡这些学说的异同优劣，研究确定力的一般内涵无疑是一个适合的突破口。因此，对单个效力的个性分析，实际上是贯通各学说研究的桥梁。其二，本学说内部在结构上失调，难以形成足够的说服力，是当前行政行为效力内容分类的重要表现。比如，台湾的翁岳生教授将行政行为效力分为存续力和构成要件效力两项，由此掀起了一股以存续力替代传统公定力的思潮。然而，存续力的内涵是什么？当前学界非但仍然莫衷一是，而且相互间出入甚多，这样一个概念，如何同其他的作用力融合？又如何实现效力内容的结构性优化？又如，传统四效力说中一直视为重要组成部分的拘束力，其内涵究竟为何？学者们要么一笔带过，不究其详，要么简要分析，却似乎处处透着公定力和确定力的影子。可以说，在四效力说中，拘束力是内涵最模糊、研究最匮乏、存在必要性最值得怀疑的一个。但正是这样一个很难看出有什么结构性意义的效力，却作为四效力说的重要组成部分之一传承至今，这就难免令人对四效力说的结构合理性提出质疑。其三，个性分析的过程，事实上是为了明确各个效力的确定内涵，为行政行为效力内容的重构做出必要的铺垫。同一个效力，其内涵在不同的学说中却出现了不同的变化，使得该效力的本来面目无端被模糊化，倘若连效力的内涵都无法确定，如何进一步对不同的效力组合进行探讨？因此，倘若各学说分类的研究遵循的是一种纵向的思维进路的话，那么对某一效力在不同学说中的特点进行总结分析，进而总结出该效力内涵的本来面目，则是采用了一种横向的研究模式。是故，以单个作用力的个性分析为手段，是排除式思路的又一理论基础所在。 
　　以上两大理论基础互为补充，有机运行，进而产生了适用排除式思路的四大标准。 
　　三、追问：排除式思路的标准化分析 
　　在《试论行政行为效力内容的重构》一文中，笔者在单个分析的基础上，从备选的九大效力中将先定力、存续力、不可改变力、不可争力、实现力和拘束力相继予以排除，似乎每一次排除都是基于特定效力的特定分析，并无统一的规律性可言。其实，在分析的过程中，是存在具有普遍性的标准的。以现有的四效力说为基准，该套标准主要在如下四个方面。 
　　首先，某一效力的内涵本身是否明确、清晰？这是进一步判断其进入行政行为效力内容框架的必要前提，也是排除式思路的是首要标准。被这一标准淘汰的典型效力是存续力。应松年教授主编的《行政程序立法研究》一书首先在我国大陆提出了存续力概念。然而，应该看到存续力学说仍存在诸多弊端。其一，就存续力的名称而言，还有称之为“持续力”、“继续力”的，在立法上也是如此。另外，对于德文“bestandskraft”一词的翻译五花八门，也体现出学者们对于存续力概念理解的模糊。[③]其二，就行政行为存续力的的内涵而言，不仅德国的学界存在争议，我国台湾的学界也是解释不一。如翁岳生以存续力概念取代公定力，吴庚则以其代替传统上的确定力[1]，李震山却又认为存续力是对公定力和确定力的折衷。[2]显然，这种状况反映了存续力概念的不成熟性。试图以一个连自身的内涵都尚不确定的效力，挑战传统的行政行为效力学说，是否失于草率？ 
　　其次，新提出的效力类型是否相对于传统理论存在质的不同？倘没有，则虽然不能否认其作为一种观点存在的合理性，但硬要以牺牲理论稳定性为代价去强证其主导地位，似乎得不偿失。被这一标准淘汰的典型效力是不可争力和不可改变力。所谓不可争力，是指行政行为所具有的排除相对人在法定期限届满之后对其提起争讼的作用力，它是与诉讼法上判决形式确定力相对应的概念。它主要针对行政相对人，是行政相对人在法定期间内不行使救济权所导致的直接后果，因而也可以视为对相对人行使救济权的一种限制。所谓不可改变力，是指已成立的行政行为所具有的限制行政主体一方依职权随意对其予以改变的作用力，是与诉讼法上判决的拘束力相对应的。它主要针对有权改变原行政行为的行政机关（包括原行政机关及其上级行政机关），本质上是对相对人信赖利益的一种保护，也是在特殊情况下对行政机关依法行政的适当限制。[3]然而，在通行的四效力说中，将不可改变力等同于确定力，又将确定力分为实质的确定力（针对行政主体而言，即所谓的“不可改变力”）和形式的确定力（针对相对人而言，即所谓的“不可争力”）。因此，相关学说对于不可改变力的理解只是一种狭义的理解。倘若把广义上的不可改变力等同于确定力，那么这几种效力的关系可以用下图表示： 
　　（图表 1） 
　　可见，在内容上，不可争力和不可改变力能够完全契合传统的确定力理论，实无单列的必要。当然，分别从行政机关和相对人的角度探讨确定力的权能，的确是一种有益的启发和尝试，但鉴于质变的意义有限，若以此就颠覆了传统的理论，诚非明智之举。 

　　第三，某一效力类型是否对传统理论所确定的行政行为效力内涵的范围形成了变通？这又分为以下两种情形。其一，该效力类型的产生扩大了传统理论所确定的行政行为效力内涵的范围，则应进一步分析这种扩大是否合理，倘不合理，则应予以排除。在这一层面被排除的典型效力是先定力。先定力是指行政行为的作出受行政主体单方面意思表示决定的效力。它具有四个鲜明特征。①从对象上看，它是行政主体对于相对人而言的一种法律效力，是行政主体对相对人意志的一种支配力。②从时间上看，它发生在行政行为成立之前，是行政主体意思表示过程中即行政行为作出过程中的一种法律效力。③从内容上看，它表现为行政行为的单方面性，即行政主体单方面设定相对人权利义务的法律效力。④从性质上看，它是一种实在的法律效力。[4]传统的行政行为效力理论认为，行政行为的效力是以客观存在的行政行为为载体的。倘若一个行政行为尚未成立，它是不可能产生任何效果的，因为外界无法对其进行识别。而先定力恰恰是这种所谓的在行政行为作出之前即存在的“效力”，它存在于行政机关作出行政行为的准备过程之中，强调的是行政行为成立之前行政机关的单方意志性。那么此时，行政行为先定力的载体是什么？“……先定力的存在并没有法律规范性文件也没有司法裁判文书，同时也不存在一个法律行为。可见，载体缺位。”[5]因此，先定力的提出扩大了行政行为效力存在的时间范围，但由于这种扩大本身是缺乏足够的理论支撑的，故而予以排除。其二，效力类型的产生仍在传统理论所确定的行政行为效力内涵的范围之内。在这种情况下，需要进一步从两个方面进行分析。一方面，由于特定效力的缺失，是否使得某一学说陷于不能周延行政行为效力内容全部内涵的境地？如一般认为，公定力是一种推定有效的效力，是行政行为诸效力的基础。但是有一种三效力说认为，行政行为的效力由为拘束力、确定力和执行力构成，排除了公定力的存在。这显然架空了行政行为效力的基础，难以达致行政行为效力内容的全部内涵。另一方面，由于特定效力的存在，是否使得某一学说内部诸效力间产生重叠？如传统的四效力说中，拘束力一直单列存在。但对于其概念的理解，似乎都或多或少地体现出公定力或是确定力的影子。有学者认为，拘束力就是行政行为有效成立后行政主体和相对人必须服从和遵守该行政行为并受其约束。[6]也有学者认为，拘束力就是已生效的行政行为所具有的拘束和限制行政主体和相对人行为的法律效力。[7]还有学者认为，拘束力是指合法成立并确定生效的行政行为，起其内容上具有约束限制的力量。[8]因此，从字面上理解，拘束与约束大致同义。由于行政行为效力在某种意义上就是一种约束力量，因而拘束力概念可视为对行政行为各项效力的统称。日本学者室井立就认为：“通常所说的行政行为的效力即指这种拘束力。”[9]可见，由于拘束力的产生的效果与其他效力重合，而本身又无区别于其他效力的显著特性，故而应当予以排除。这也是笔者在强调维护既有四效力说的前提下仍主张对其进行必要变通的体现之一。 
　　第四，其他因素的考量。虽然考虑到需要构架一个具有普遍适用意义的排除标准，但各行政行为效力所具有的特殊性仍是不容被忽略的。因此，在排除的过程中就不得不涉及到一些其他特定因素的考量。这些因素包括价值取向、实际运行状态等等。受这一标准支配的典型的效力如先定力。虽然根据第三个标准就足以将其排除，但第三个标准却并非排除先定力的唯一理由。由于先定力强调了行政主体对相对人意志的一种支配力，从渐成趋势的限制行政权、张扬公民个人权利的主流价值取向来看，是不宜将其作为一个单独的行政行为效力进行表述的。除此之外，事实上，公定力也受到了该标准的支配——因为不论行政行为是否合法、有效，只要其一经做出就推定其有效的内涵，招致了诸多非议。有观点认为，如果一味强调公定力，认为只要是行政行为，无论其是否存在违法、无效或者其他行政瑕疵，均能依据公定力而约束公民，无异于袒护行政权的滥用，将理论上不合理设计的行政特权和违法无效行政行为的后果强加给公民，其实质是对于社会公平正义理念的违反。但是，一来，公定力的推定有效作为行政行为效力的基础，是维护正常行政秩序的根本需要，是个人利益与公共利益博弈后形成的平衡结果；二来，已成主流观点的有限公定力理论已经极大限制了公定力的消极作用，并给相对人的抵抗权提供了必要的理论空间；三来，实践中已经对行政相对人因非法行政行为的公定力而招致的损害建立了相关的事后救济制度。因此，公定力非但没有被取消单列，反而依旧承担着行政行为诸效力基础的重任继续发挥其积极的作用。可见，即使面临类似的违背公平正义的责难，公定力和先定力的命运却是截然不同的，这便是适用“其他因素考量标准”的结果。 
　　四、结语：明确一种切实可行的研究进路 
　　争鸣固然可贵，但在争鸣的基础上形成共鸣，才是我们追求的最终目标。针对目前学界对行政行为效力内容的研究状况，笔者认为，应当首先明确一种现实可行的研究进路。否则，表面上“百家争鸣”的局面将继续无休止的延续，难以形成普遍的、科学的结论。 
　　这种研究进路可以分为如下三个方面。首先，不能回避学说林立的问题。只是一味的立论，而缺乏相互间的激荡，只能使观点越来越多，客观真相越来越模糊，实践意义越来越淡化。因此，一方面，行政法通论性质的著作应当一改当前对于行政行为效力内容的构成偏重陈述某一学说而缺乏对其他学说进行甄别、评价的思路；另一方面，就行政行为效力内容的问题进行针对论述的成果，应当在纷繁的观点中取其规律性的东西，提纲挈领永远是乱中求真的妙法灵方。其次，基于一个比较宏观的视角，超然于“混战”的各学说之上，审视每一个具体效力的理论背景，只有这样，才能为进一步重构行政行为效力内容奠定必要的基础。第三，跳出行政行为效力内容本身的范围之外，注重对相关的法理基础、价值因素、制度支撑等诸外在因素的考量，内部与外部结合、理论与实践结合，在行政法学乃至公法学的体系中对行政行为效力内容的问题做整体性的把握。显然，笔者正在依循这个进路，进行着初步的探索。 
　　无论如何，能提出一种新思考，并引起相关的争鸣，即使这种思考还略显粗糙，也仍堪称笔者之幸，学界之幸。 
　　【注释】 
　　[①] 对于这一观点，笔者在先前一篇文章中已做了论述。详见郑毅：试论行政行为效力内容的重构——一种排除式的解决方案[j]，载《法制与经济》，2007年11月 
　　[②] 持该观点者甚至举了一个更为直观的例子来说明这一问题。倘若行政性为效力内容的总和是100，而40+60和20+30+50的和都是100，从整体上来说，这两种组合的整体效果是一致的，因此都具有合理性。 
　　[③] 如翁岳生翻译的《西德行政程序法标准草案（慕尼黑草案）》（1966）与董保城翻译的《德国行政程序法》（1992年）中，该部分标题均翻译为“行政行为的公定力”；朱林翻译的平特纳著《德国普通行政法》中将该部分标题翻译为“行政行为的确定力”；高家伟翻译的毛雷尔著《行政法学总论》中又将之翻译为“行政行为的存续力”。 
　　【参考文献】 
　　[1] 吴庚：《行政法之理论与实用》[m]，台湾三民书局，1999年版，第19页 
　　[2] 李震山：《行政法导论》[m]，台湾三民书局，1999年版，第292页 
　　[3] 杨海坤、章志远著：《中国行政法基本理论研究》[m]，北京大学出版社，2004年版，第241-244页、第248-249页 
　　[4] 叶必丰：《应申请行政行为判解》[m]，武汉大学出版社，2000年版，第130页 
　　[5] 张治宇：《行政行为效力理论之检讨》[j]，载《河北法学》，2004年10月，第145页 
　　[6] 杨海坤、顾运：《当前行政法学界关于行政行为效力的讨论》[j]，载《江苏社会科学》 
　　[7] 戚建钢主编：《行政法与行政诉讼法理论评述》[m]，中国财政经济出版社，2004年版，第130页 
　　[8] 熊文钊：《现代行政法原理》[m]，法律出版社，2000年版，第274页

　　[9] 【日】室井立主编：《现代日本行政法》[m]，吴微译，中国政法大学出版社，1995年版，第93页 

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