“行政行为违法性继承”的表现及其范围——从个案判决与成文法规范关系角度的探讨

【摘要】尽管我国行政法学理论尚未触及“行政行为违法性继承”问题，成文法中也无相应的文字表述，但司法判决已经对此作出了表述。相关判决在解决先行行为与后续行为之间的关系问题上，通过对相关 法律 条款用语的解释，建构了判断是否承认“行政行为违法性继承”的基本标准。本文通过对相应判决事例中的逻辑思路的分析，整理出判决对行政法学理论提出的涉及“受案范围”和“起诉期间”方面的问题，并通过对相关国外学说的考察，梳理出探讨该问题时实定法上的如何例外性地不适用“受案范围”和“起诉期间”制约的基本要点和理论上“行为效果关系”和“救济目的”等基本进路，在此基础上就判决事例中“共同要件”的逻辑思路与相关成文法律的条款用语之间的关系，以及由此形成的规范的内在构成和效力涵盖范围进行了剖析。本文同时也对我国判例的运作方式及其在成文法上的立足基础作了个案性的考察。

【关键词】行政行为 违法性继承 判例研究

序言

　 在我国现阶段的行政法学理论中，尚无本文标题所用的“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，同时，在我国现行的行政法制度的成文规定中，也未觅见这类规范。[1]，但是，在法律的实际运行中，我国法院的一些判决已经不可回避地触及了这一问题，并且自觉或不自觉地对此作出了回答，尽管在制作相关判决书时相应的法官或许并没有意识到此问题在学理上应该如何归属。这些判决事例中较为典型的，是最高人民法院公布的“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”判决（以下简称为“沈希贤案判决”）[2]。wwW.11665.COm“沈希贤案判决”针对所需审查的具体行政行为与其他相关行政行为之间的关系，以承认“行政行为违法性继承”为论证立场，在理由部分展现了独特的逻辑思路，为研究司法活动的特性与成文法律规范之间的关系，提供了一个十分有意义的分析入口。

　 所谓“行政行为违法性继承”的问题，存在于由连续数个行政行为构成的行政过程之中。当行政行为彼此之间相互关联，行政活动的整体过程是由一系列连续多阶段的行政行为构成时，先行行为中存在的违法性瑕疵，是否会影响作为结果的后续行为的合法性，便 自然 成为需要关注的问题。如果从肯定的角度出发，承认后续行为因此也具有违法性，即后续行为继承了先行行为中的违法性的现象，被称为“违法性的继承”。

　 现代 行政日趋复杂，行政活动已非只需要一个行政行为即可完成的简单之物。在现实中，一项行政活动的完成，往往需要通过数个行政行为前后相连，有时甚至结成复杂的组合关系才能实现。行政行为的这种关系，在城市规划的批准行为与据此作出的核发各类规划许可证行为之间、责令拆除违法建筑告示与其后的行政强制执行之间时常会不期而遇，在大型公共基础设施建设中体现得尤为突出。例如，三峡大坝工程这类的建设连接着无数的行政行为，最初的土地征收行政行为的合法性是否会对最终的工程竣工验收行政行为产生影响，便不是一个已有明确依据，容易回答的问题。

　 本文将通过对典型判决事例“沈希贤案判决”的分析，以期解答以下问题。其一，就“沈希贤案判决”本身而言，法院以怎样的方法对相关的成文法律规定（用语）进行了解释，从而使得其形成了可判断的构成要件；其二，进一步展开而言，成文法和判例的互动关系中，判例对构筑具体的法律规范究竟有怎样的作用和意义。

　 需要指出的是，本文只是对“沈希贤案判决”作中立客观的法理分析，并不对该判决本身是否正确作出评价。

　 一、典型判决事例中的表述

　 登载于《最高人民法院公报》上的“沈希贤案判决”触及到了“行政行为违法性继承”的各项特征。该案件的具体情况如下。

　 （一）事实概要与判决的主要内容

　 1．事实概要

　 2000年1月卫生部作出批复，同意第三人建设清洁级动物实验室项目（以下称“该案项目”）。2000年9月11日，北京市规划委员会（被告）核定《审定设计方案通知书》，确定该案第三人针对该案项目的可行性研究结论。2000年12月7日第三人就该案项目向北京市环境保护局申请办理环保审批。2001年11月北京市城乡建设委员会下达建设项目施工计划通知书。据此，2001年12月10日，被告向第三人就该案项目颁发2001规建字1969号《建设工程规划许可证》（以下称“该案规划许可行为”）。2002年2月21日北京市环保局核发该案项目的《项目环境影响报告表的批复》。

　 沈希贤等182人（原告）请求法院撤销被告为第三人作出的该案规划许可行为，理由为①该案项目在可行性研究阶段未进行环境影响评估；②该案项目涉及方案不符合gb 14925 -2001号国家标准和卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》的要求，因为原告的住宅楼位于该案项目中的实验室的北侧，其中一栋楼与该规划建筑的间距为19.06米，因此该案项目涉及方案不符合gb14925 -2001号国家标准中关于实验室动物繁育、生产、实验设施应与生活区保持大于50米距离的规定，以及卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》要求具有一定规模的实验动物室建筑，周围至少应有20米的卫生隔离区的规定。

　 2．判决的主要内容及争点的归纳

　 北京市西城区人民法院2003年6月29日作出判决：“根据《中华人民共和国环境保护法》第十三条的规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书，并根据卫生部颁布施行的《卫生系统实验动物管理暂行条例》规定，审查申报建设的实验动物室建设是否保留至少有20米的卫生隔离区。”

　 概括上述案件的事实概要和判决的主要内容可知，这一案件的审理涉及到两个争议焦点。

　 其一，先行行政行为中存在的违法性因素，是否会导致作为结果行为的后续行政行为具有违法性。具体而言，在本文讨论的案件中，在尚未完成项目环境评价时，计划行政机关就作出批准建设项目设计任务书的行政行为（先行行为），是否会导致城市规划行政机关作出后续行为—颁发建设工程规划许可证的行政行为因此具有了违法性。

　 其二，环境评价、规章及国家标准之间对具体环境影响认定的关系。限于篇幅的限制，在这两个争点中，本文只讨论第一个争点涉及到的法律问题。后者主要涉及到行政裁量中的专业技术裁量以及裁量基准及其表现方式等问题，则将另择机会讨论。

　 （二）提出的问题：违法性截断或违法性继承

　 通过上述“案件的基本情况”部分中有关的法律规定可以看出，到产生被诉的1969号许可证所具有的法律效果为止，整个行政过程主要由两个大的环节构成，一是计划行政机关作出批准建设项目设计任务书的行政行为，二是在其之后作出的颁发建设工程规划许可证的行政行为。《环境保护法》第13条和《城市规划法》第32条分别对这两个行政行为之间的程序关系作出了规定。环保法第13条规定：“建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”从中可以看出，该条规定了计划行政机关的批准建设项目设计任务书的行政行为的基本要求，该行政行为必须在环境影响报告书已经批准的基础之上才能作出，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，构成了批准建设项目设计任务书行政行为具有合法性的一个要件。

　 第二个环节是城市规划行政机关核发建筑工程规划许可证的过程。依照《城市规划法》第32条前句的要求，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。”无疑，在这段规定中，与申请人的申请行为密切相关的核心概念是“有关批准文件”。申请人向城市规划行政机关提出申请时必须提交“有关批准文件”。由于《城市规划法》本身并没有进一步对“有关批准文件”的外延作进一步的详细规定，因此，单纯从该用语的文字本身则无法推断出自身的外延范围。具体而言，该“有关批准文件”除了包括表现第一个环节结果的，经计划行政机关批准的“建设项目设计任务书”之外，批准环境影响报告书的文件是否也必须包含在城市规划行政机关应审查的对象范围之内，便成为讨论作为结果的颁发“1969号许可证”的行政行为是否合法的关键所在。

　 对于如何理解上述两个环节之间的关系问题，整理该案判决书中所载各种认识，无疑可以发现其中存在着两种观点。

　 一种是否认先行行政行为与后续行政行为之间存在违法性继承的关系。判决书中所载的被告的主张，尤其是被告在上诉过程中的主张更是清晰地反映出了其中的逻辑关系。被告的上诉理由之一是[3]：

　 根据城市规划法和环境保护法的规定，市规划委员会的工作职责只是审查建设单位是否取得了计划部门批准的文件，只要建设单位持有该项目经计划部门批准的文件，就只能认定计划部门据以作出该批文的前提条件包括“环境影响报告书”等问题均已解决，规划委员会不应当审查应由其他部门审查的事项。

　 上述文字所表达的行政行为之间的关系是，只要第一环节的行政行为客观存在且具合法的外形，作为后续行为的第二环节的行政行为必须受其效力约束，该后续行为的主体不能对第一环节的行政行为的合法性要件进行判断。简而言之，该观点认为先行行为的违法性仅仅停留在其行为本身的阶段内，不能由后续行为继承。这种观点在学理上可称为“违法性截断说”。

　 而与此相反的是该案判决中法院所持的观点。在“判决的主要内容”部分，法院根据《环境保护法》第13条的规定，认为规划行政机关在作出第二环节的该案规划许可行为时，“应该审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，而“环境影响报告书经批准后”，计划行政机关“方可”作出第一环节的批准建设项目设计任务书的行政行为。这里，判决书表达的观点是第二环节的该案规划许可行为的合法性要件中包含了在程序上审查是否存在作为其第一环节行政行为前提的环境影响报告书批准文件，换而言之，当第一环节的行政行为本身因缺乏环境影响报告书批准文件而具有了合法性瑕疵时，第二环节的行政行为如未对是否存在该报告书进行审查，就会导致该环节的行政行为也具有违法性，即第二环节的行政行为因此继承了第一环节的行政行为中的违法性。这种观点在学理上可称为“违法性继承说”。

　 从学术的角度看，该案的判决采用的思路与“违法性继承说”的立场相契合。由于该案的判决虽然是作为基层法院的北京市西城区人民法院所作，但因被选登载于《最高人民法院公报》之中，对全国的法律适用具有指导作用，由此还需要剖析该案判决所具有的超越个案的一般意义，即该案判决所持的思路，所具有的影响力（甚至可能产生的规范性）究竟能够在今后的司法审判中延展至多大的范围。

　 具体而言，由该案判决引出的问题是，ⅰ.“违法性继承说”是否可以适用于各类行政行为的全部行政过程？①如果是，就意味着在审查并对后续行为作出判断时，法院也同时须对先行行为进行了审查并进行判断。那么，如果先行行为不属于《行政诉讼法》规定的受案范围（《行政诉讼法》第2、11条）之内的具体行政行为时，就涉及到司法权的边界问题。②反之，如果先行行为在受案范围之内，那么，该具体行政行为如何接受起诉期间方面制度（《行政诉讼法》第38、39条）的限制。

　 ⅱ．与上述ⅰ的问题相反，如果上述命题不能成立，那么“违法性继承说”可适用范围的边界在哪里？在分析多环节多阶段过程中的行政行为之间的复杂关系时，法律上应遵循怎样的基本原则？

　 另外，如果减缩问题的表述和判断方法，当从行政诉讼程序法律制度的角度观察，相应的问题还可以归结为，是否采用“违法性继承说”，意味着在就后续行为展开的行政诉讼中，是否允许针对先行行为违法性的主张进行争议。

　 二、学理上的基本思路

　 正如本文序言部分指出的那样，在我国现阶段的行政法学理论中，尚无“行政行为违法性继承”的表述，也无相关的内容，因此，无法找到可以对此现象作出明确说明的理论框架。在此，本文借助日本行政法学理论中相关学说，对上述判决事例中的有关问题进行分析。本文上一部分提到，判决事例涉及到在行政诉讼受案范围为列举主义时，在审查后续行为是否合法的阶段，法院对先行行为进行审查还事关司法权的界限问题，而这也正是本文借鉴日本行政法学理论的理由所在。

　 在日本，明治宪法之下的行政法学之中，行政行为一经作出即被推定为具有合法性，因此，在审理行政行为合法性的行政诉讼中，“行政法院……不应审理（先行行为）是否属于违法”[4]。除了无效行政行为之外，这项内容构成了行政行为法律效力（公定力）的一部分，原则上截断了违法性的继承过程，即后续行为不能以先行行为具有违法性为理由提出撤销后续行为的主张，由此树立了行政行为的违法性原则上不继承的基本原理。

　 尽管战后行政行为公定力的理论受到种种质疑，有关在何处寻找其根据的主流观点也由战前（似乎是先验的，不证自明的）国家权威转为战后立法政策的结果，即行政事件诉讼法对行政行为撤销之诉的排他性管辖，但公定力概念及其制度本身并没有被否定[5]，因此，原则上先行行为不受法院审查，违法性在行政行为之间不具有可继承性的理论也一直得到支持。但是，对 发展 至今的学术基本观点稍作梳理，可以发现在学术发展 历史 中，先后有观点主张从行为之间效果关系的角度和救济目的的角度判断行政行为之间是否应具有违法继承性，即承认在一般原则之外允许“行政行为违法性继承”的存在空间。

　 （一）主要学术观点

　 1．行为之间效果关系的角度

　 战前的日本行政诉讼制度与现今大相径庭，受案范围的规定方式与现行《行政事件诉讼法》所采用的概括主义立法方式不同，其以列举主义的方式规定了可以诉讼的事项（受案范围），即只有被法律明文列举出的行政事项才能够进入行政诉讼程序。显然，这样的法律制度安排无法充分保护国民的权益。鉴于这样的成文法制度状况，有学术观点认为当一个行政行为必须与作为行政争讼（行政复议或者行政诉讼）对象的行政行为相结合的基础上才能产生法律效果时，该行政行为则不具有上述的公定力，而与作为争讼对象的行政行为不同，拥有单独法律效果的行政行为才具有公定力，即在例外的情况下，“行政行为违法性继承”才有获得承认的空间。具体而言，判断是否存在“违法性继承”的基准是，当先行行为与后续行为以实现一个法律效果为目的而互相结合时，先行行为中的违法性才能够在对后续行为进行行政复议或者行政诉讼中被争议，只有在这一基础上“行政行为违法性继承”才会得到承认。[6]

　 这一对是否承认“行政行为违法性继承”的判断基准虽然形成于早期，但其影响至今依然存在，并已经成为现代行政法学中的主流学说（通说），即违法性不继承为原则，继承为例外。而在是否可以适用继承为例外的判断基准方面，现在的行政法学界对其必备要件最为经典的表述是：①一个程序或过程中多个行为连续进行；②这些行为通过结合，以发生一个法律效果为目的；反之，如果各个行为彼此之间并无以发生一个法律效果为目的，而是各自以发生个别的效果为目的时，行政行为之间就不存在违法性继承的关系。[7]

　 另一方面，如上所述，由于日本战后行政法理论中，对公定力的认识也已经脱离了合法性推定的内容，转而从现实的行政诉讼制度入手进行界定，学界的共识认为行政行为产生的法律效果只要未经行政诉讼中撤销之诉的程序，就不能对此加以否定，即产生公定力的根源在于现实的行政诉讼制度中所设置的撤销之诉制度（撤销之诉的排他性管辖）。[8]然而，一旦在针对后续行为提起的撤销之诉中，当先行行为被主张具有违法性时，如果法院的判决确认该先行行为中的确存在法律要件方面的瑕疵，且认为具有先行与后续关系的两个行政行为之间存在着违法性继承的关系，后续行为则会因此被撤销，而这种判决的结果虽然只是针对后续行为的，但实际上也同时意味着同时将先行行为的法律效力归于无。[9]进一步而言，这样具有对先行行为产生撤销作用的判决，其结果在事实上将行政诉讼法律制度中起诉期间的规定置于空洞化境地。[10]因此，从先行行为的法律效果尽快得以确定化和后续行为的安定化出发，在以现实的行政诉讼法律制度中的撤销之诉制度的客观存在为前提之下，原则上也应该截断先行行为与后续行为之间的继承关系。[11]

　 2．救济目的的角度

　 从上述通说所展现的内容可知，该学说判断先行行为与后续行为之间是否存在违法性继承关系，着眼于行政行为彼此的目的效果是否一致。但是，在近期的学术发展中，另外一些研究判断违法性继承关系的学说开始抬头。针对主流学说着眼于实体方面的倾向，新的观点开始转而注重行政诉讼法上的程序制度与救济目的之间的关系，即侧重于从诉讼程序方面分析问题。

　 从这一角度观察问题的观点认为，对于因先行行为而遭受到不利益影响，因而请求撤销该行政行为的当事人而言，制度当然有要求其严格依照法定的程序，在起诉期间制定行使请求权的必要性，制度本身设立起诉期间制度并无不合理之处。但是，在承认这个合理的前提之下，如果案件正处于一定的特殊情况中，严格遵守起诉期间的规定会导致十分不合理的结果时，也应该允许给“行政行为违法性继承”留有生存的空间。[12]这样，行政行为违法性继承的问题就可以概括为，在诉讼事项（受案范围）采用概括主义，制度上存在着可以直接针对先行行为提出法律争讼的前提下，如果针对该先行行为的起诉期间已经超过时，是否应该承认在针对后续行为的撤销之诉中主张先行行为具有违法性。[13]

　 这一观点首先通过对通说的批判而逐步树立自身的逻辑框架。这一观点认为，通说以先行行为具有法律效果，即处分性为判断标准，这样的认识方式过于形式性，而依据这样的判断方法，对于如何区分应该承认违法性继承的情况与不应该承认的情况，难以提供实质性的理由。[14]“行政行为违法性继承”理论只有在出现私人对于先行行为无法直接使用行政复议或行政诉讼等行政争讼手段，其权利利益应该予以充分保障时才真正具有实质性意义，因此，当判断是否应该承认违法性继承时，在先行行为的阶段私人的救济权利是否获得充分保障的程度应该成为其中重要的考虑要素。[15]有学者主张“应该考虑的是，先行行为阶段的起诉期间中能否获得抗告诉讼的机会，否定未对先行行为提出争讼的人可以对该行为主张违法性，由此发生权利失效的后果的观点不具有合理性”。[16]

　 （二）学理的归结点

　 1．重点：行政争讼制度

　 上述的各种相关观点尽管在思路的建构方面各有千秋，但从现今理论总体的到达点来看，其无非是分别着眼于实体法方面或者诉讼程序法方面。

　 在实体法方面，问题的归结点在于先行行为的违法性是否会由后续行为所继承，上述各种学术观点无非是从各自的角度建构论证的理由而已。但从诉讼法的角度而言，该问题其实已经转换为当先行行为的起诉期间已经超过后，在对后续行为提起行政争讼（行政复议或行政诉讼）的阶段，能否允许针对先行行为提出行为违法的主张。[17]从制度运行的结果来看，毫无疑问，肯定相互联系的行政行为之间存在违法性继承关系，其有益之处在于可扩大相关利害关系人获得救济的机会。

　 起诉期间是成文法的明文规定，其所起的作用之一就是赋予相应行政行为具有确定力，从而固定行政行为的各项效力。但如其违法性依然可以在对后续行为的审查阶段之中得到判断，并以此为理由撤销后续行为的效力，那么，进一步明确而言，在对后续行为进行争讼的阶段，只要允许针对先行行为具有违法性的主张进行争议，无论最终的裁判对该后续行为是否撤销，其结果都是对“行政行为违法性继承”的承认。

　 2．方法：解释受案范围等制度例外不适用的要件

　 由于“行政行为违法性继承”是一种例外性的制度安排，而从上述学术观点与行政诉讼法律制度的关系看，在对后续行政提起行政争讼的阶段，可以构成对先行行为进行争议的一般性制度障碍的，即原则上截断先行行为与后续行为之间继承关系的法定制度，无非是两个。其一是诉讼的受案范围，其二是诉讼的起诉期间。因此，其例外的构成要件本身也是对作为对这两个制度的例外性突破（排除这两个制度的适用）。

　 在行政争讼阶段，无论是以论证先行行为与后续行为之间效果的一致性，还是论证先行行为缺乏直接可用的救济手段，其实都是在论证对先行行为的审理在什么条件下可以作为例外而不受到受案范围或起诉期间的制约。因为如果先行行为属于受案范围之内，且又在起诉期间之内，其自然可以单独地被直接提起诉讼而无需其他措施辅助。其实，细细分析可以看出，即使是战前的学说，也是通过论证没有被列举入受案范围（诉讼事项）的先行行为与后续行为之间的效果关系而介入对该行为的审查。

　 3．载体：判例

　 尽管在承认“行政行为违法性继承”的情况中，受案范围或起诉期间并不构成对先行行为的审查障碍，但是，由于缺乏成文法的明示性规定，究竟在怎样的情况下才能对此予以承认，成文法自身无法明确地作出表述。从制度发展的历史看，法院的判例通过个案裁判中的论证理论，承担着将学术观点与相关成文法条款相结合，从而挖掘出潜在于成文法中的法律规范并将其显现于外部的功能。

　 在日本，这种可以承认“行政行为违法性继承”的规范，正是通过判例的不断积累而逐渐形成的。至今，以先行行为与后续行为的效果一致为基准形成的判例有，农地征收规划与征收处分之间、项目认定与征收裁决之间，滞纳处分中的扣押与公卖处分之间、土地区划整理项目中临时换地指定处分与从前土地上的建筑物的转移、除却通知之间被认为存在着违法性继承关系。[18]但是，法院不认为农地征收处分与出售处分之间、行政处分与强制执行行为之间存在违法性继承的关系。[19]

　 上述立足于救济目的的观点也注重通过立法来解决“行政行为违法性继承”问题，但其所能提出的主张还仅仅停留在一些单行法律的范围而尚未达到能够订立一般性的法律规范的层面。例如，一些学者主张修改土地征收法律，以立法的方式明确项目认定行为与征收裁决行为之间具有违法性继承性关系。但即便如此，在一般意义上仍然无法替代判例的作用，“在判断是否承认违法性继承时，在综合考虑行政行为对具体的私人的权利利益造成的影响，以及对法律关系或事实关系的影响的同时，应该彻底地从对规范先行行为以及后续行为的单行法律法规的具体解释入手作出判定。”[20]

　 三、典型判决事例中的规范性

　 本文第一部分归纳了典型判决事例提出的问题。对应于第二部分在学理中涉及到的有关问题，可以看到，这些学理上的问题我国目前也同样不可回避。本文已经指出，典型判决事例“沈希贤案判决”采用了“行政行为违法性继承”的思路和立场，那么，从这样一个《最高人民法院公报》登载的、具有指导全国审判作用的判决中，是否可以由此一般性地推导出在我国的行政诉讼中，法院对行政行为的司法审查，可以全面采用“违法性继承”的思考方式？显然，仅从个案出发还不能推导出这样的结论。那么，在司法实务中已经出现的这种法律逻辑思路，其所表现出的规范性，该规范性的立足基础、与作为成为法的《行政诉讼法》所明文规定的受案范围、起诉期间、《环境保护法》和《城市规划法》相关行政许可审查权限行使的合法要件之间的关系，以及由此产生的规范对同类案件审查可涵盖范围等事项，无疑成为 中国 行政法学中需要回答的问题。

　 （一）相关判决事例的表述

　 对于上述“行政行为违法性继承”的问题，尽管中国目前的法律制度中并无相应的明文规定，但在以往的法院行政诉讼活动中，也偶尔可以检视到与此有关的判决事例。除了本文分析的“沈希贤案判决”之外，还有几个案件也体现了法院在这方面的思路，其中，有采取积极承认“违法性集成说”立场的，也有从消极的角度肯定“违法性截断说”立场的。

　 1．采积极立场的判决事例

　 在“沈希贤案判决”由《最高人民法院公报》登载之后不久，该公报2004年第11期发布了“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”判决。该案件的一审判决（以下称为“念案一审判决”）也采取了承认“行政行为违法性继承”的立场。

　 该案中，原告诉请撤销被告颁发的《建设工程规划许可证》，理由为该许可证不符合城市规划，侵犯其合法权益。原告提出的理由之一是《念泗二村地段控制性详细规划》尚未得到合法有效的批准，因为其批准形式只是会议纪要。对于该控制性详细规划有无得到合法有效的批准的问题，一审法院扬州市中级人民法院认为[21]：

　 对于城市详细规划的审批，城市规划法第二十一条第八款和江苏城市规划办法第十二条第八款的规定是一致的，即“城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批”。本案中，……扬州市政府在执行城市规划法和江苏省实施办法所规定的详细规划的审批程序时，授权规划委员会负责此项工作，这种做法本身并不为法律、法规所禁止。一个城市详细规划是否得到合法有效的批准，应通过一定的批准形式表现出来。本案中，……至于这种会议纪要是不是一种通常所见的批准形式，由于法律、法规只规定城市详细规划应当由城市人民政府或规划行政主管部门审批，没有规定审批形式，故不能否定扬州市规划委员会会议纪要对批准详细规划发挥的实际作用，应当认定《念泗二村地段控制性详细规划》经过合法有效的批准。因此，28幢楼居民认为《念泗二村地段控制性详细规划》没有得到合法有效批准的诉讼主张，不能成立。

　 在城市规划法律制度中，审批《控制性详细规划》的行为属于核发《建设工程规划许可证》行为的前提，从行政行为的位阶顺序而言，前者是先行行为，后者为后续行为。该案件中诉请法院审查的是作为后续行为的批准《建设工程规划许可证》行为是否合法。在审查中，针对原告提出的先行行为违法的主张和理由（行政行为的权限和行政行为的形式两个方面），法院作出了积极的认定，以此为前提，判决被诉《建设工程规划许可证》合法。其中，于2001年作出的先行行为已经超过起诉期间，具有了确定的效力，但在对后续行为的诉讼中法院仍然允许对此行为的合法性进行争议，并于此基础上认定先行行为被诉的合法性要件瑕疵不成立，在逻辑思路上表现出了承认“行政行为违法性继承”的立场。

　 2．采消极立场的判决事例

　 曾经广受注目的“乔占祥诉铁道部春运期间部分旅客列车票价上浮案”的判决，也触及到了“行政行为违法性继承”问题。该案原告认为“依据《价格法》第二十三条的规定，票价上浮应召开有消费者、经营者和有关方面参加的价格听证会，但被告未提供价格听证会的有关文件。故被告作出的票价上浮行为违反了法定程序，属于违法行为。”对此，一审判决[22]（以下称为“乔案一审判决”）没有支持该项请求。一审法院认为：

　 由于铁路客运价格关系广大群众切身利益，属于国家重要的服务性价格，为保证其统一和规范，保证国家和群众的利益，客运价格依法纳入了政府定价、政府指导价范畴，其制定和实施均应当经过法定程序申报和批准。被告作出的2001年春运期间部分旅客列车价格上浮的决定，是经过有关程序作出的，即被告经过有关市场调查、方案拟定、报送国家计委审查，国家计委在国务院授权其批准的权限范围内予以批准，被告依据国家计委的批准文件作出《票价上浮通知》的程序未违反有关 法律 规定。……依据《价格法》第二十三条的规定，主持价格听证会不属于被告的法定职权。

　 在国家计委（其职权现由国家改革与 发展 委员会继承）作出批准铁道部票价上浮方案文件的环节与铁道部作出《票价上浮通知》行为的环节之间，构成了先行行为与后续行为之间的关系。其中，根据《价格法》第23条的规定，是否举行听证会是批准价格上浮方案行为过程中的一个程序，即是否举行价格听证会属于先行行为中的程序构成要件。依照上述的判决，只要在形式上存在作为前提的批准文件，以此为依据后续作出的《票价上浮通知》的行为无需审查先行行为中是否应该和是否举行了听证会，即先行行为在程序要件方面是否存在违法性瑕疵并不影响后续行为的合法性。毫无疑问，该案的一审判决思路是建立在“违法性截断说”那样的逻辑基础之上的。

　 与乔案一审判决的明示性表述不同，上述“念泗三村28幢楼居民35人诉杭州市规划局行政许可行为侵权案”中，江苏省高级人民法院的二审判决（以下简称“念案二审判决”）则在明文表述的层面上回避了案件的争点，即没有针对审批《控制性详细规划》是否合法进行明示性表述，而是默示性地间接否定了先行行为与后续行为之间的违法性继承。“念案二审判决”指出[23]：

　 本案中，上诉人……提出撤销2003076号《建设工程规划许可证》的诉讼请求。故原审法院根据行政诉讼法的规定，对扬州市规划局……所依据的《念泗二村地段详细规划》是否经过合法批准……进行审查。查明东方天宇公司已按有关法律规定向扬州市规划局提交了建设申请、建设项目批准文件、建设用地证件、设计方案、施工图等材料，扬州市规划局在依法对上述材料进行审查的基础上，核发了2003076号《建设工程规划许可证》。由此认定扬州市规划局核发的2003076号《建设工程规划许可证》，符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益，并无不妥。

　 从判决内容可以明显看出，“念案二审判决”尽管列出了控制性详细规划是否经过批准这一争点，但在最终论证的阶段对作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为是否合法的判断方面，其仅仅指出只需审查申请人提交的相关文件即可。但该判决所列出的申请人依法应提交规划行政机关审查文件中并没有包含《控制性详细规划》的批准文件。这样，该判决以默示性的方式，表明了对先行行为不予审查的结论。换而言之，“念案二审判决”所采的立场是先行行为是否合法并不影响后续行为的合法性判断。

　 （二）规范的构成及其涵盖范围

　 如上内容已经表明，我国的《行政诉讼法》等行政争讼法律制度中设置了“受案范围”和“起诉期间”等制度，当先行行为在“受案范围”之外，或已经超过“起诉期间”时，原则上不承认行政行为之间具有违法性继承的性质。在此前提下，对“行政行为违法性继承”的承认只能是一项例外性的制度安排。因此，讨论“沈希贤案判决”所表现的逻辑思路，进而分析该思路所体现的规范的构成要件的一般意义及其覆盖范围就成为必要的任务。

　 本文需要整理的内容是，“沈希贤案判决”中允许先行行为例外地排除适用《行政诉讼法》中“受案范围”和“起诉期间”规定的逻辑思路。尤其是在与“乔案一审判决”、“念案二审判决”比较时可以发现，“沈希贤案判决”的逻辑思路存在着如下的几个特点。

　 1．规范建构的思路—共同要件及其适用范围

　 从判决内容与相应成文法的关系来看，“沈希贤案判决”解释的是《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的具体种类范围（外延）。这里的“有关批准文件”不仅设定了申请人在提交申请材料方面的义务，同时也构成了相应规划行政机关的审查权限。因此，“有关批准文件”用语成为判决内容具有规范性的立足基础。“沈希贤案判决”的相关认定内容，也因此构成了法律概念“有关批准文件”的构成要件，成为具体化了的规范。

　 《城市规划法》第32条规定规划行政机关通过审查申请人提交的“有关批准文件”，核发《建设工程规划许可证》。“沈希贤案判决”认为“被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已经取得了环境影响报告书”，由此明确“有关批准文件”中也包含了环境影响报告书批准文件。

　 但是，正如本文在第一部分所指出的那样，就环境报告书与规划、建设法律制度的关系看，《环境保护法》第13条要求“环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书”，即审查确认环境影响报告书是否已获批准，是作为批准建设项目设计任务书行为，即先行行为的合法要件。“沈希贤案判决”所展现的逻辑思路是将审查环境影响报告书是否获取批准的义务，解释为先行行为与后续行为的共同要件，即环境影响报告书批准文件除了作为计划行政机关批准建设项目设计任务书的前提必备文件之外，也同时构成了在后续行为主体规划行政机关核发《建设工程规划许可证》时必须审查的文件。《最高人民法院公报》对“沈希贤案判决”归纳出的[裁判摘要]也充分说明了这一点。该[裁判摘要]指出：“依据环境保护法第十三条的规定，规划部门审查建污染环境项目时，在申请方没有提供有关环境保护影响报告书，且建设项目不符合有关国家标准的情况下，即颁发建设许可证的行为，构成违法，应予撤销”。[24]

　 依照该判决这样的逻辑思路，环境影响报告书批准文件同时构成先行和后续两个行政行为的共同要件，或者也可理解为是将先行行为的要件内化为后续行为的要件。法院通过这样的解释技术，在不与《行政诉讼法》设置的“受案范围”或“起诉期间”相冲突的前提下，直接审查作为后续行为的核发《建设工程规划许可证》行为，创设出了承认“行政行为违法性继承”的空间。

　 与此相关，“念案二审判决”尽管也同样涉及到《城市规划法》第32条规定的“有关批准文件”的外延构成，但其默示性地否定了作为先行行为的批准《控制性详细规划》行为与核发《建设工程规划许可证》之间的违法性继承关系，因此，从个案解释所表现出的规范的最狭义内容而言，也可以说“沈希贤案判决”确定的规范内容为，只有当先行行为是涉及到环境影响报告书批准文件的计划行政机关批准建设项目设计任务书的行政行为时，其违法性才具有可继承性。

　 在此需要特别指出的是，自2008年1月1日起《城市规划法》业已废止，目前规范此领域中法律秩序的是新法《城乡规划法》。尽管新法第40条第2款前句规定“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料”，较之旧法规定的“有关批准文件”而言，在表述上添加了“使用土地的有关证明”等例举事项，使相应申请人和审查的行政主体的义务和权限具有一定的明确性，但在内容上依然存在需要在个案中解释的空间。因此，新法的“有关……材料”与旧法的“有关批准文件”一样，属于具有进一步可解释性空间的不确定法律概念。正因为如此，在规划制度的性质和体制、行政审查权限的目的和范围不变的情况下，这两个用语便具有同构性，“沈希贤案判决”对旧法“有关批准文件”用语的解释，同样可适用于对现行新法的“有关……材料”用语的理解。[25]

　 2．规范的涵盖范围—推论的基本点

　 司法判决通过解释成文法的条款、用语，将成文法中的法律规范明确化、具体化或结构化，由此把判决的思路乃至结论构筑成规范本身。而典型的司法判决的意义不仅仅停留在个案处理的范围之内，其表现出的逻辑思路还应扩展至对同类案件的适用上。由于对这方面的判决事例的整理及其研究作业才刚刚展开，至今成果积累尚浅，难以归纳出能够严密地对“沈希贤案判决”的逻辑思路能在其他案件的适用范围方面（规范性的涵盖范围方面）作出分析的基础，因此，本文尝试从该案判决中反映出的基本事实关系和逻辑思路，对其规范性可能的涵盖范围，作一定程度的推论。如果本文至此部分的内容属于对实然事项的整理和分析的话，那么，以下部分所针对的是应然内容。

　 整理“沈希贤案判决”以及其上述其他相关判决的内容，以下两点可以作为推论其规范性可涵盖范围的基本点。

　 其一，从“沈希贤案判决”中的事实关系来看，环境影响报告书批准文件与环境规制目的相关，也与具有人格权和财产权属性的环境权有关。[26]与此同时，建立环境影响评价制度还不限于对环境权的私益保护，其更重要的意义在于建立和维护客观的环境秩序，以实现《环境保护法》第1条设定的“保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其他公害，保障人体健康，促进社会主义 现代 化建设的发展”的公共利益目的。“念案二审判决”认为该类“行政诉讼的审查重点，应当是被诉具体行政行为许可建设的建设项目是否符合有关建设管理的技术规范，是否侵犯了原告的相邻权”，在后者方面，因规划行政机关在“依法审查”了申请人“按有关法律规定”提交的建设申请等材料的基础上，核发了《建设工程规划许可证》，则由此认定该核发行为“符合有关法律规定，并未侵犯28幢楼居民的合法权益”。[27]“相邻权”所体现的“相邻关系”中的有关权利也属于《物权法》上的私权性质，因此，批准环境影响报告书行为在维护公共利益和环境秩序方面的意义便突出为一个需要关注的因素。这样，行政行为之间是否具有违法性继承的性质，需要考虑先行行为中合法性瑕疵所侵害到的权利是否与公共利益或者公共秩序存在竞合性。同时，在计划行政机关批准建设项目设计任务书的环节，相应的利害关系人并无请求权利救济的机会。综合考虑这两点特征，可以发现建立在救济目的基础上承认“行政行为违法性继承”的学理观点对此具有支撑的作用，或许，这里可以推断出“与维护公共利益或公共秩序竞合前提下的权利救济必要说”这样的学术主张。

　 其二，从先行和后续的两个行为的关系来看，“乔案一审判决”中作为先行行为的国家计委批准价格上浮方案的行为与作为后续行为的铁道部作出《票价上浮通知》的行为之间，虽然构成连续的前后两个行为环节，但这两个环节的整体过程都属于行政系统内部的行为过程（这与一般由公用事业 企业 提出价格申请，由价格行政机关主持听证会的程序不同，该案是具有政企一体性质的行政机关提出的价格申请），严格而言，该案中的先行行为属于本身并不是具有外部效力的具体行政行为[28]。“沈希贤案判决”和“念案二审判决”涉及到的先行行为与后续行为之间都具有连续性，但在各个独立的环节中，无论是最终的核发《建设工程规划许可证》行为还是之前的批准建设项目设计任务书的行为，或是批准控制性详细规划的行为，都是独立成立，具有外部效力的具体行政行为。但如果从先行和后续的两个行为的关系来看，“念案二审判决”与“沈希贤案判决”的区别在于，控制性详细规划的批准行为是使相应规划对外生效，从而完成对特定范围土地及其空间的规制目的（完成型的行政行为），而无论是批准建设项目涉及任务书的行为还是核发《建设工程规划许可证》的行为，都是处在完成同一建设项目目的的过程中的不同阶段，对建设项目本身而言，各个阶段的具体行政行为只是为了实现该建设项目目的的整个过程中的一个环节（非完成型的行政行为）。具体而言，“沈希贤案判决”中的批准环境影响报告书的行为和核发《建设工程规划许可证》的行为，针对的是同一个建设项目，行为目标具有同一性。但“念案二审判决”中批准控制性详细规划的行为与核发《建设工程许可证》的行为之间则并不具有如此的建设项目行为目标同一性。对此，这类承认违法性继承的行政行为之间的关系，也能够从建立在行为之间效果关系上的相关学术主张中获得学理支持的基础。而“乔案一审判决”中的先行与后续两个行为之间尽管也具有目标的同一性，但因上述“其二”部分的理由而被排除出适用范围。

　 结语

　 本文通过对“沈希贤案判决”的分析，论证了“行政行为违法性继承”在我国的法律制度中的立足的基础和生存形式以及发生作用的条件。本文通过解剖个案判决与成文法律规范的条款用语之间关系的论证方法也同时说明，要认识实定的法律规范的内容，无疑不能欠缺判例研究这一环节。其实，本文对成文法与判例关系在我国所处状况的认识，已经属于是对一个事实命题的再次确认。[29]

　 以判例研究的方法分析典型判决事例，能够较为完整地说明了成文法系中判例与成文法之间关系的基本特征。本文在两个层面上讨论了个案的判决与成文法规范之间的关系，一是判决本身对成文法律规范的解释作用。产生于个案中“判决-条款用语”的关系，判决不仅在个案中对相关条款用语作出解释，而且在成文法条款在外形（即用语）不发生变化的前提下，会因此导致在应对具体适用条件中，条款用语的构成要件等内容发生变化。这种变化最基本的表现为，原本较为抽象的，具有不确定法律概念特征的法律用语在具体的适用领域变得具体而可操作性。此后，随着同类判决的积累，这些法律用语和适用领域将会变得越来越类型化，同时也变得具有可预测性。这样，在文字构成的外形不变的前提下，因相关个案判决不断增加和积累，成文法中的法律规范也因此而变得内容丰富且能应对社会对相应法律规范更多的需求。“沈希贤案判决”中，构成核发《建设工程规划许可证》的行政行为的要件之一的（《城市规划法》第13条中的）“有关批准文件”（目前应适用的是《城乡规划法》第40条第2款中的“有关……材料”），其内容因这样的机理而变得具体化，“有关批准文件”中必须包含环境影响报告书。

　 二是这种解释的基本逻辑思路，作为规范可以一般性地运用多大的范围。在个案的“判决-条款用语”关系中形成的逻辑思路，在脱离具体的个案之后，能够在多大范围之内被作为一般性规范得以适用，则是考证个案判决作为先例的意义。具体而言，其适用范围也有两个不同的限定。其一是在针对（事实关系相同的）同类案件时，规范化的逻辑思路能够缩减各个个案中法官的裁量的复杂度，实现“同案同判”的结果。“沈希贤案判决”意味着今后作出核发《建设工程规划许可证》的行政行为时，相应的行政主体应审查相应项目是否已经获得了环境影响报告书。其二，就更大的范围而言，这样的逻辑思路，能否适用于其他案件的判决，也是判例研究需要关注的。本文在第三部分的“规范的涵盖范围”部分基于“沈希贤案判决”涉及到的相关制度和其他判决，构筑了一个推论基础，其具体的涵盖范围所至，尚需考察在此之后的判决事例与该案判决的关联程度。

　 就行政法学本身而言，本文考证的是我国既有判例所建立的“行政行为违法性继承”规范的构成及其表现形式，从判例研究出发进行分析，无疑可以为行政法学理论建设和行政法律制度建设提供一个新的立足点。当然，有关“行政行为违法性继承”的研究并不会仅限于本文的范围之内。另外，一些从法学的角度之外提出的问题，可以启发法学研究者从更多的角度和更深的层面认识“行政行为违法性继承”的问题。例如，日本行政学家足立教授根据对土地被征收者进行的调查后发现，有的被调查者甚至不知道“征收”具有强制取得的性质，而几乎全部被调查者都不知道“项目认定”行为属于赋予项目设立人强制取得权的行为。此外，他对三个大学的法学专业的大学本科生和研究生也进行了调查，其取得的结论同样如此。[30]由此他提出“知识之中的普通一般市民”这一概念，认为在当今社会，被征收土地的市民尽管具备着宪法上的权利意识，但是，其是否拥有实际运用这些知识的能力，尤其是在运用法律、行政的制度和惯例方面的能力值得质疑，而在土地征收法律制度中的项目认定作出之后，对于其自身的法定地位的变化是否具备明确的知识和信息，则更是如此。[31]我国也同样存在类似的情况，在拆除违法建筑的行政活动中时常可以看到，相对人对行政机关发布的确认建筑物违法责令拆除的告示并不提出法律异议，因为其并不懂得这种告示在法律上的性质。在此之后，往往在遇到强制拆除时，才会在对该行政强制执行行为提起的诉讼中表示对告示所载内容不服。这里暂且不论行政强制执行作为事实行为是否属于可诉的行为，在分析这类案件时，如果告示行为已过起诉期间， 自然 在法律分析的角度需要考虑是否承认相关行政行为彼此之间的“违法性继承”关系，但从足立教授“知识之中的普通一般市民”的角度而言，如果相对人因完全不具备相应的法律职业性知识而延误起诉告示时，是否承认该原因的存在，并将此“法化”为可以获得司法救济的诉讼要件，便构成了在法律判断中一个值得斟酌之处。

注释：

[1]为了对此进行明确查证，笔者曾向国内从事行政法和行政诉讼法教学的几十位友人发送 电子 邮件，询问是否见到过“行政行为违法性继承”的概念。回复的电子邮件中，多数为否定性的，少数的称在介绍德国或日本行政法学制度和理论的中文 文献 中读到过此概念。例如，杨建顺：《日本行政法通论》， 本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/xingzhengfa/120692.html