抵押权证券化的相关法律问题初探

　　抵押权的证券化，就是以证券作为抵押权的载体而使抵押权动产化。通过抵押权的证券化，使抵押权在形式上取得动产的形态，可以适用占有的方式进行公示，抵押证券的持有人即为抵押权人，抵押权可以根据需要而自由转让，而不会因此损害他人的利益。这样，就使得交易的便捷价值与抵押权制度的内在矛盾得到了很好的解决。抵押权证券化正代表着一种新的融资模式出现在证券市场之中，并且逐渐渗透到经济生活中的各个领域。因此，对抵押权证券化的相关问题进行多方面、深层次探讨就显得尤为迫切和必要。

　　一、国外有关抵押权证券化的立法与实践

　　早在1900年颁布实施的《德国民法典》中就规定了“证券式抵押权”，即在设立该权利时，必须将其制作成证券，由登记机关将该证券颁发给抵押物所有人，再由抵押物所有人将抵押证券交付给债权人，债权人可以将抵押证券作为投资的手段在证券市场自由流通。

　　1988年，日本制定了关于规制抵押证券业的法律，采用了“证券登录制”。不过，日本法上的抵押证券，实际上为抵押权附债权证券。

　　而在美国，抵押权已被高度证券化了，即大额附担保债权的利息或者小额附担保债权集合化之后的利息，被作为证券在证券市场上出售，大的机构投资者和持有不动产投资信托股份的共同基金是这些证券的买主。从上个世纪40年代开始，这些注入证券二级市场上的资金就为美国带来了巨额的住房贷款。

　　二、抵押权证券化风靡全球的原因思考

　　从法经济学的角度来看，抵押权证券化的生命力正在于它提高了融资过程的经济效率。而在法经济学中，评价经济效率的基本标准就是“帕累托改进”。经济体系的帕累托改进主要体现在两个方面：生产的帕累托改进和交换的帕累托改进。就融资过程而言，生产的帕累托改进意味着单位融资成本的下降，交换的帕累托改进则意味着通过金融交易使社会成员的交付能力与风险偏好、消费偏好在时间和空间上更为协调。抵押证券化融资能够同时实现生产和交换的帕累托改进，从而大大提高融资过程的经济效率。

　　首先，抵押权证券化是融资过程“专业化”的深入发展。抵押权证券化将传统的集中于单个主体的融资环节拆散、重组，分成不同的角色，由多个主体来承担。

　　其次,抵押权证券化促进了资产发起过程的“标准化”,减少单位融资成本。而且,它使得抵押权在形式上取得动产的形态,可以适用占有的方式进行公示,抵押权可以根据需要自由转让,而无需登记机关登记,减少了交易成本,更好地实现了生产的帕累托改进。

　　再次，通过抵押权证券化融资能使风险――收益的重组进行得更为彻底。它把集中于商业银行体系的金融风险进一步分散给愿意承担、且有能力承担风险的投资者，最终完成社会对融资风险――收益的重组。这样，抵押权证券化能够在不增加金融体系系统风险的基础上，实现社会在融资过程的帕累托改进。

　　最后，抵押权证券化将把为数不多的消费信贷资产组合起来，发行面向广大投资者的资产证券。抵押权证券化为消费资金的融通提供了一条有效的渠道，有助于实现社会成员的消费偏好与支付能力在时间和空间上的动态平衡，从而提高经济效率。

　　三、中国抵押权证券化的可行性分析及发展完善

　　我国抵押贷款一级市场已经具备了一定的规模。一方面，银行需要借助抵押证券化手段来增强资产的安全性和流动性，以提高盈利能力；另一方面，广大投资者则有利用抵押权证券化进行投资的需求。同时我国金融基础设施有了很大发展，投资群体基本形成。而且，市场上有一大批从事法律、会计、资信评估等中介机构，基本上可以满足证券化过程中所需的一系列服务要求。

　　可见，目前我国所面临的形势是如何创造条件推行抵押权证券化。由于受到我国民商事立法及金融市场的总体发展水平不高的制约，抵押权证券化也面临着一些发展的障碍。

　　其一，抵押一级市场不够规范。只有那些信誉高，风险小的各种资产才能形成稳定的收入流，成为抵押证券的合格担保品。而我国的个人信用制度、抵押制度还很不健全，同时，金融机构对抵押贷款经营不善，从而在一定程度上制约了我国抵押证券化市场的发展。

　　其二，缺乏信用程度高的担保机构。西方发达国家的抵押贷款的一、二级市场上一般都有政府机构担保。而我国连抵押一级市场都没有政府机构的担保。

　　其三，缺乏发行抵押证券的特别专业机构（Special Purpose Vehicle简称SPV）。从国外的情况来看，政府设立的SPV由于具有较高的信誉度和权威性，能够得到证券市场的广泛认可，有利于推动抵押权证券化市场的发展。

　　其四，相关法律制度不健全、不完善。

　　正是由于上述诸多制约因素的存在，我国抵押权证券化远远落后于西方发达国家。为了开辟这一融资渠道，我们必须尽快建立和完善我国的抵押权证券化制度。

　　（1）进一步发展和完善我国抵押权一级市场。一方面，要大力拓展其规模，扩大抵押贷款的存量，鼓励银行发放个人抵押贷款，统一操作标准，节省融资成本。另一方面，要完善一级市场的风险控制机制。

　　（2）完善物权立法。鉴于我国抵押权制度发展的现状，不妨先仿照日本立法例，设定抵押权与债权合一的抵押证券制度，待证券化市场成熟后，再采德国的流通抵押制度。同时，要重点完善不动产登记制度。

　　（3）建立完善SPV制度和“破产隔离”制度。SPV的设立实质上就是想通过构建一种有效的结构机制以使SPV能与发起人以及自身的破产风险相隔离，从而保障抵押权证券化交易的安全和维护投资者的利益。可以说，“破产隔离”是SPV的本质要求，也是整个抵押权证券化过程的核心内容。

　　（4）成立全国性的政府担保机构，完善中介机构法律约束机制。它有利于增强投资者的信心和规范证券化的运行。