证券侵权民事赔偿制度研究

　　作者简介：董曼，中国政法大学，研究方向：民商法。

　　中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）07-020-03

　　一、我国证券侵权民事赔偿制度的实现方式

　　在我国司法实践中，证券民事赔偿制度到底如何得以实现呢，它的实现方式有哪些呢？主要是包括责任的主动实现和被动实现，“法律责任的主动实现是指当事人主动履行了应当承担的法律责任，双方在和解的基础上达成协议实现法律责任，而被动实现则是指依靠国家强制力的介入，通过法院的判决、裁定来实现法律责任。” 在证券侵权发生后也存在着这两种权利的实现方式，但是考虑到证券行业的复杂性及专业性，让投资者尤其是众多小额的中小投资者主动去与实施证券欺诈行为的发起人，发行人或中介机构去协商解决侵权赔偿问题是实践中是不可行的，所以在证券侵权赔偿领域，投资者若想获得权利救济，一般只能走诉讼之路。因此接下来将重点阐述我国证券民事诉讼制度的相关问题。

　　二、境外证券民事诉讼方式比较研究

　　一般来说，诉讼方式根据提起诉讼的人数多少可分类为单独诉讼、共同诉讼、群体性诉讼。如今的证券侵权赔偿诉讼多采用第三种诉讼方式，即群体性诉讼。“群体诉讼是指当当事人人数众多并且他们之间存在着相同的利益或者存在着法律上的相牵连关系，那么这些人联合起来共同进行诉讼从而解决纠纷的一种诉讼制度” 在各个国家里，群体诉讼制度的表现形式不一样，美国采取集团诉讼，德国采取团体诉讼，日本的选定当事人制度。我国的代表人诉讼制度也属于群体诉讼制度。

　　（一）美国集团诉讼制度

　　美国的集团诉讼制度是当具有牵连法律关系的众多当事人具有共同的利益诉求时，众多的当事人便组成一个集团，然后从中选出一名或数名代表来代表整个集团去参加民事诉讼的制度。 根据《联邦民事诉讼规则》第23条规定，法院在下列情况下可以批准集团诉讼：（1）集团成员数量很多，将所有成员联合起来共同诉讼缺乏可行性。（2）整个集团的成员间存在着相牵连的法律关系或法律事实。（3）选出的诉讼代表人一定要保护整个集团的利益而非个人利益。 此外，美国为了防止滥用集团诉讼，对其规定了三种限制条件，只有在这三种条件出现其一时才能适用集团诉讼制度。其一，如果集团成员分别以个人名义提起诉讼将导致出现不同的判决或者集团成员个人诉讼将会给未参加诉讼的集团其他成员的利益带来损害；其二，当集团成员以个人名义提起诉讼，但是对方当事人以要实施或禁止实施的行为必须针对整个集团才会做出为理由拒绝实施某种行为时，可采用集团诉讼，从而对对方当事人作出恰如其分地判决；其三，法院在判定集团成员所面临的共同法律问题要优于对集团个别成员法律问题的判定，并且集团诉讼方式更加公平公正时，可适用集团诉讼方式。

　　集团诉讼制度的出现时法律制度的一次变革，它在解决群体纠纷的问题上有着巨大的优越性。（1）与成员分别提起诉讼相比，集团诉讼可简化诉讼程序，节省诉讼费用，最重要的是可以有效避免相同或相类似案件的不同判决；（2）集团诉讼采用的默示代表人原则，即只要集团内其他成员不向法院提出异议，法院便将其默认为代表人，且在法院公告期内没有申请异议的都视为参加诉讼，诉讼的最终判决也是直接适用于没有提出异议的所有集团成员，这样的程序规定以经济而有效的方式保护了集团成员的利益，也正因为其判决效力的直接扩张性而保证了其诉讼的公平性；（3）集团诉讼有利于保护受损害数额较小的成员的利益，因为有些小额的欺诈案件，如果单独提起诉讼很可能导致法院不予受理的结果，而提起集团诉讼必将是巨额欺诈案件，这样就能通过法律程序得到赔偿或补救，有利于小额当事人的保护。

　　由此，我们可以看到集团诉讼制度在解决群体纠纷上的优势，但同时我们也应该认识到集团诉讼也存在着一些不容忽视的问题的。比如集团诉讼采用默示原则确定代表人参加诉讼虽然简化了诉讼程序，但是在没有集团成员明确委托授权的情况下就使得判决的效力及于所有的集团成员，有时可能会损害集团成员的利益；此外，采用集团诉讼的方式对法官的素质要求非常高，因为对于集团成员来说，集团诉讼程序简便，但是对法院来说，需要解决很多复杂的问题，要确定代表人的资格，要理清集团成员相关联的法律关系等等。

　　（二）德国团体诉讼制度

　　德国的团体诉讼也是解决群体性纠纷的一种方式，但它与美国集团诉讼不同，德国的团体诉讼是允许具有某些条件的法人作为原告来参加诉讼。这一制度的特点在于：

　　1.德国团体诉讼规定的原告为法人，而不是具有共同利益关系的具体的个人来当代表。法人团体被赋予了当事人资格去参加诉讼，团体内部的成员没有参加诉讼的诉权，成员想要通过诉讼来得到损害赔偿就必须依附于法人，使法人代表其参加诉讼，获得赔偿。

　　2.“德国团体诉讼中法人有作为原告提出诉讼的资格，这一诉权的来源是德国的经济法，而不是德国的民事诉讼法。” 德国在经济法中规定，有关团体若想取得团体诉讼的诉权，要具备以下条件：第一，具有权利能力；第二，团体诉讼中法人在诉讼中要保护的利益需为内部成员的利益，而不能是法人自身的利益；第三，法人作为适格原告参加诉讼时要提供相应的担保；第四，对团体的成员的数量也有一定的限制，要求成员达到一定的数量，该团体才能获得进行团体诉讼的诉权，要有一定的可代表性。

　　3.这一点是团体诉讼最主要的特征，即德国团体诉讼所起到的功能价值在于预防。德国的团体诉讼是不能提起损害赔偿之诉的，它只能针对他人的禁止性行为提起以不作为请求权为基础的不作为之诉，请求法院判决停止他人的不法行为。如果法人团体想要以成员的名义提起损害赔偿之诉，可以，但必须要有成员的明确授权，成员作为委托人委托团体提起损害赔偿之诉，判决的效力归于委托人。 　　通过上面的论述，可以看出德国团体诉讼是团体作为单一主体的诉讼，这点与美国的集团诉讼相比，简化了许多程序上的技术性难题，但是也可以看出团体诉讼最大的一个缺陷，那便是不能提起损害赔偿之诉，只能起到预防作用，而对于成员受损害的救济功能却没有涉及。

　　（三）日本的选定当事人制度

　　日本在证券侵权民事诉讼中规定了选定当事人制度，我国台湾也选择了这一制度，这一制度的具体特征如下：

　　1.当事人必须是多人时才能采用这一制度，因为只有数量上达到一定程度，单个主体单独诉讼存在一定困难时才有选定当事人制度的必要性。选定代表人以后，以代表人自己的名义来参加诉讼，其他人则不参加诉讼，被选定的代表人的诉讼行为即代表所有共同利益人的诉讼行为，法院和对方当事人也只和选定的代表进行诉讼行为，法院所作判决的效力及于所有共同利益人，但是对于重大的关系到实质利益的诉讼行为如承认诉讼请求、撤回、和解等要经过全体共同利益人一致同意，否则为无效诉讼行为。

　　2.采用这一制度的前提条件是提起诉讼的当事人之间具有共同的利益。必须是有利害关系的具有共同利益的当事人选择代表进行诉讼，这种诉讼既包括必要共同诉讼或类似于必要共同诉讼的形式即如果受损害的利益人没有诉讼能力，那么可以联合其他利益人进行选定当事人形式的共同诉讼。这是对不具备诉讼资格的小额当事人的一种保护，因为小额投资者很可能会因为损失数额较小而没有诉讼资格，当他们没有诉讼资格时采用这种诉讼形式联合他人进行共同诉讼，就能够有机会获得赔偿。

　　3.选定的代表人要得到共同利益人的特别授权。诉讼代表人的选取要经过共同利益人中的大多数人的同意，选取的代表人须为共同利益人之中的一员。

　　日本的选定当事人诉讼制度和美国的集团诉讼制度之间有很多的相似之处：（1）二者都是诉讼代表制，都是由诉讼代表参加诉讼来确定整个集体或所有共同利益人的权利义务关系；（2）二者都具有救济功能，都能够提起损害赔偿之诉，这就不同于德国团体诉讼只具有预防功能。但是也应看到二者之间还是存在着很大的区别的：第一，选定当事人制度更类似于必要共同诉讼的形式，是共同诉讼形式的一种扩张，而美国的集团诉讼制度则是独立的当事人都有诉讼的权利能力，是独立的当事人诉讼。第二，美国的集团诉讼制度不需要经过集团成员的授权，采取默示原则，只要不明确提出异议，即视为参加诉讼并要承担诉讼后果，而日本的选定当事人制度对于选定的当事人的诉讼行为要经过所有共同利益人的特别授权。

　　三、我国证券侵权民事诉讼现状

　　（一）我国代表人诉讼制度存在的问题

　　我国虽然规定了适用于证券侵权民事诉讼采用代表人诉讼制度，但是在实践中却缺乏可操作性，以至于在我国目前实践案例中极少出现过证券侵权民事诉讼的案例，究其原因，主要是存在着以下问题：

　　第一，我国代表人诉讼制度的相关内容规定不合理，缺乏实践上的可行性。主要表现在代表人诉讼制度中的权利人登记程序和选定代表人的方式上缺乏可操作性。首先，登记程序极为繁琐，而且必须亲自到法院登记。由于我国采用的是明示登记原则，即必须经过权利登记这一法定程序，才能成为代表人诉讼的当事人，这样其实是不利于保护证券欺诈行为中的受损害人的，尤其是对于小额受侵权者来说，让他们为了较小的金额而跑去异地的法院去进行权利登记，诉讼成本可能就远远大于受损害的金额了，所以从这个角度来看，权利登记的程序是不利于保护小额权益人的。其次，我国规定的是先有当事人推选诉讼代表，推选不成的与法院协商，协商不成的由法院指定，从这条规定中可以看出我国选定诉讼代表的首要方式是推选，但是这种方式的规定实践中却形同虚设，因为要让处于不同地域完全不了解对方的当事人来推选出一个诉讼代表其实是很困难的。即使推选出来以后，如果诉讼代表想要处分实质性权利如承认诉讼请求、和解、上诉等要经过全体当事人的特别授权，而法院也要对所有的特别授权书进行审查，这对法院来说也是一项艰巨的任务。

　　第二，实践中代表人诉讼案件数量很少，其中一个重要原因在于法官对考核功绩的追求。因为我国司法系统对法官或法院一般都设有考核机制，而办案数量是其中的一个重要的影响考核成绩的因素，所以相比较成员众多的一个代表人诉讼，法院更倾向于拆分成个别诉讼来办理案件。

　　第三，关于诉讼代表人制度适用条件的规定存在着法律漏洞。我们都认识到，证券民事侵权诉讼中适用诉讼代表人制度要符合一些条件，但是具体要求具备哪些条件，我国法律法规并没有作出明确的规定，这就给实践中适用此制度带来了困难。

　　（二）完善我国证券民事诉讼制度的思考

　　上文中已经提出了我国证券民事诉讼制度所面临的问题，那么关于我国民事诉讼制度的构建，在绪论中已经提到了学界的三种观点，而我认为这三种观点都不能完全解决问题，我认为目前应该在坚持代表人诉讼制度的基础上综合借鉴美国团体诉讼、德国集团诉讼中适合我国国情的优势制度来完善我国的证券民事诉讼制度。

　　原因在于：（1）第一种观点认为应全面引进集团诉讼制度，但是这是不符合我国国情的，不管是从社会观念的差别来看，还是法官的素质以及法院的独立性来看，我国同美国都存在着本质的区别，而这些要素是集团诉讼的必备土壤，所以全面引进集团诉讼是不可行的。（2）第二种观点，只提到了在坚持诉讼代表人制度下引进美国集团诉讼，而我觉得德国的团体诉讼模式中也有可以为我国诉讼代表人制度借鉴吸收的地方。（3）第三种观点认为，要完全摒弃诉讼代表人制度，通过综合其他三种诉讼形式，创建一种新的诉讼模式。我认为目前来说，这一观点缺乏可行性。因为诉讼代表人制度是基于我国国情创建，纵使有很多缺陷，但只要加以完善规定，是可以加以适用的，没有必要完全摒弃。

　　那么具体来说，如何在诉讼代表人制度的基础上，通过借鉴美国集团诉讼，德国团体诉讼来对其进行完善呢？

　　第一，将代表人诉讼制度的前提条件加以拓宽。我国目前对诉讼代表人制度适用范围的规定是“诉讼标的是同一种类”，这大大缩小了制度的适用范围，削弱了诉讼代表人制度的功能，可借鉴美国集团诉讼的规定，将制度的适用范围扩大为有共同的事实问题或法律问题的相关人。 　　第二，取消前置程序中的权利登记程序。权利登记程序不仅繁琐复杂，增加了权利人进行诉讼的成本使得小额权利人消极处分权利，而且对于法院审查也是一项艰巨的任务，所以可以尝试抛弃权利登记程序，而采取明示退出程序，即权利人通过明示退出来取消自己作为代表人诉讼中当事人的资格。

　　第三，借鉴德国的团体诉讼制度。如前文所表述的，团体诉讼有其独特的优势，可以避免很多复杂的诉讼技术问题。我国可仿照台湾的做法设立一个类似中国消费者权益保护协会的机构，该机构主要负责为投资者尤其是中小投资者提供法律咨询、法律援助，接受投资者赋予的诉讼实施全权，以保护投资者的利益。这个机构既可以以自己的名义提起停止侵害之诉，也可以接受权利者的委托提起损害赔偿之诉。

　　四、结论

　　本文对证券民事赔偿制度进行了探讨，主要分析了民事赔偿制度所涉及的一般理论问题包括归责原则、因果关系的认定、适格原告的认定以及损害赔偿的计算方法。同时重点讨论了证券民事赔偿制度的实现方式问题，通过民事诉讼的方式来实现证券民事赔偿，具体诉讼模式的选择是我国证券民事赔偿制度所面临的最大问题。本文就通过对美国集团诉讼模式，德国团体诉讼模式，日本的选定当事人诉讼模式进行对比分析，并结合我国的实际情况，提出了完善我国民事赔偿诉讼制度的一些建议。当然，本文的讨论尚处于初步阶段，很多看法观点很不成熟，希望以后一一改进。

　　注释：

　　杨峰.证券民事责任制度比较研究.法律出版社.2005年版.358页.

　　于莹.证券法中的民事责任.中国法制出版社.2004年版.第328页.第329页.

　　张天民：《美国证券欺诈集团诉讼的若干问题评述》，http：//www.ccelaws.com

　　Stephen N.Subrin Margaret Y.K.Woo著.蔡彦敏，徐卉译.美国民事诉讼的真谛――从历史、文化实务的视角.法律出版社.2002年版.第200页.

　　肖建华.群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究.比较法研究.1999（2）.

　　杨严炎.示范诉讼的分析与借鉴.法学.2007（3）.

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