知识产权证券化

　　中图分类号：F830 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）25-0123-04

　　一、研究背景

　　美债量化宽松背景下，资产支持债券（Asset-Backed Securitization）仅在2008年进行了结构性回调，且在2008―2009年维持在1 200亿的发行水平。在经济萧条的背景下，稳定、安全资产资本化对宏观经济仍具有十分积极的作用。对比2007―2011年美国债券市场发行量与未偿付余额，其差额中资产支持债券的偿付量更为稳定，且在被打压的环境中2011年的资产支持性债券发行量出现了增量[1]，可见良性资产资本化的资本回收之稳定性应当肯定。

　　中国在1992 年以三亚市的住宅小区为标的，以未来的地产销售收入和存款的利息为保障，发行过总额大约两亿元的地产投资证券以为资产证券化的初探[2]。随后陆续有1996年珠海高速公路证券化案[3]；1997年COSCO（中国远洋）运费证券化案[4]等一系列案件。中国已经超过日本成为世界第二大经济体，可见发展前景还是十分广阔的。

　　知识产权作为新型资产证券化品种，全世界的买家卖家还十分有限，因此知识产权支持证券市场还很小。然而最近知识产权网络交易数量激增，这预示着全世界的眼光聚焦在知识产权金融的建立和扩张上时，其所具有的巨大利益和使用空间，注定知识产权证券化只是一个时间问题。当知识产权产生大量现金流时，证券化的机遇必将纷至沓来[5]。

　　二、SPV组织形式的特殊性

　　（一）SPV组织形式的体系

　　SPV（Special Purpose Vehicle）亦称SPE（Special Purpose Entity），特殊目的组织形式从国外实践经验来看其形态可以分为三类：SPC（Special Purpose Company）特殊目的公司；SPT（Special Purpose Trust）特定目的信托[6]；① SPP（Special Purpose Partnership）特殊目的合伙。上述“特殊”亦或参考日本的TMK（Tokutei Mokuteki Kaisha，特定目的会社）叫法，称之为“特定”，在本文中并未加以区别。

　　SPC又可以分为离岸融资为目的特殊目的公司和资产证券化为目的的特殊目的公司。《关于外国投资者并购境内企业的规定》首次以立法的形式定义SPC，根据其第39 条：特殊目的公司系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。有学者认为，特殊目的公司是指以从事资产证券化（又称“架构式融资”，structured financing）业务为目的，依法律规定所设立，受让由创始机构所转移已资产群组后，再以其为基础并以自己名义对外发行资产基础证券之法律主体[7]。学理上，对于SPC是宽松地适用修改后的公司法获得法人人格还是谨慎地适用创设后的特别法获得法人人格的问题，笔者认为，无论其上位SPV是财团法人还是非银行金融机构或是财务公司，既然SPC的设立可以获得商法人的独立人格，从商法促进交易迅捷的原则出发，不应当在SPC的设立上过于严苛，其重点在于设立发起人的资格审查以及保障决策独立的制度层面。

　　SPT特定目的信托与债权收取权利的授予行为不同，后者并不是转移债权，只是授予收取之权能或债权人之权利[8]，信托受托人可以按自己意思处分该债务，违犯信托约定的承担信托责任。因信托财产独立性之特点而使其天然具备风险隔离机能，使信托财产独立于发起人、发行人和投资者（受益人）的固有财产，将发起人或发行人的破产风险及发起人或发行人的债权人追索风险隔离于信托财产之外，能够有效地保障投资者的合法利益，因而被广泛运用于资产证券化实践之中。对特定目的信托性质的认定，应从财产制度安排即资产证券化架构模式及信托法律关系的视角来理解。特定目的信托关系的设立，需要特定目的信托合同的有效成立和拟证券化资产的信托移转，可用一个简单、形象的公式来表述：特定目的信托合同+拟证券化资产的信托移转=特定目的信托关系的设立[6]。

　　SPP特殊目的合伙在资产证券化时设立方便，在完成某一证券化项目后撤离也相对快速。但是在特殊目的合伙形式下，经营权与所有权很难分离，并且合伙企业财产又与设立人的财产难以分离，因此独立性上很难符合资产证券化的要求。由于投资人所负责人较重，且法律关系复杂，实务上并不常见。

　　（二）SPV组织形式的特殊作用

　　SPV发行他们自身的证券（例如商业票据、债券、股权证券、优先股）来募集资金，并把收益投资于其他机构的债权。SPV投资于非流动性的贷款并发行流动性的证券，因此扮演的是贷款证券化的管道角色。

　　SPV组织形式在证券市场中的地位：

　　汇集方式的证券化涉及五个基本步骤：贷款、把贷款转让给SPV、信用强化（即通过第三方担保、担保物或其他安排来降低投资者的风险）、出售SPV发行的证券、创造这些证券的二级市场。可以说SPV在资产证券化中处于贯通市场的咽喉部位。

　　SPV组织形式的运作流程：

　　对于投资者而言，证券化的问题在于利息支持和银行贷款的固定收入。为使证券产品吸引投资者，他们会进行组合来获得尽可能高的评级机构作出的信用评级。信用增级可能通过如下手段实现：超值抵押（Over-collateralization），次级债务（Subordinated debt，向发起人发行），关联机构的保证，保险等。此外，即使一些贷款人延迟支付款项，通常一些透支机构或现金基金会使SPV能够准时支付投资者利息，这是流动性支持的作用[9]。 　　SPV组织形式的独特作用：

　　一是单一设立目的。SPV的设立目的仅限于资产证券化目的的实现，除该主营业务之外不得出现混业经营，从而防止因经营其他业务导致影响主营业务从而损害投资人的利益的可能性出现。

　　二是资产严格独立。SPV的经营应当与发起人的资产独立，防止发起人的破产导致SPV的资产被视为发起人的财产进行清偿。从会计角度上看，一个标准适用“真实销售”的SPC的资产负债表是不会并入其发起人的合并报表的[10]。同样，类似信托财产，SPV的证券化标的又与其自身的经营资产不得混同。

　　三是避免破产风险。除SPV设立目的唯一和资产严格独立外，能够避免或远离破产风险的因素还有：（1）SPV的组织形式是法人实体，无论是公司、有限合伙或信托，与发起人或转让方向分离[11]。每个SPV有自己的董事会或受托人，财务账簿与其母公司分离。这些条件可以消除“次破公司面纱”的问题。（2）SPV的股权可能被转让给发起人或SPV资产转让人以外的当事人。如果SPV组织形式是公司，其股权为非营利机构所持有，该机构可免于破产，那么这种所有权结构可能保护SPV免遭转让人的债权人的追索[12]。（3）SPV债权人申请强制破产的权利可能为SPV的章程文件所限制[13]。（4）向SPV转让资产，其结构应设计为“真实出售”，以便资产不被视为转让方的资产[14]。

　　四是税制适用优惠。对于SPV的证券化经营，节税应当是它的第一要务。在美国，除利用信托模式避免企税与个税的双重征税外，还不断利用其他可能的办法来合理避税，于是，美国政府承认了证券化当事人建立SPV 时采用的税收状态的合法性，并主动创造新的证券化载体。美国1986 年《税收改革法》中就确立了一种新的载体――不动产抵押贷款投资载体（REMIC）。不需缴纳双重所得税是REMIC状态的最吸引人之处。1993 年5 月11 日，美国议会又批准成立了一种新的资产证券化载体―― 金融资产证券化投资信托（FASIT）。FASIT 和REMIC 都可以避免双重纳税，但二者的不同之处在于，FASIT 适用于所有类型资产的证券化，而REMIC 只适用于不动产抵押贷款支撑的证券化[15]。流转税方面资本化资产是否要收税，还是可以适用税收减免，SPV证券是债券还是股票在不同国家也是不同的。

　　五是信用增级枢纽。首先，SPV无疑是一个金融中介机构，它不会产生新的资本，其作用在于过滤出可证券化的资产，保障预期债券资本能够有稳定回收的基本。其次，通过信用增级再次保证该金融衍生品的稳定。再者，通过流动性支持防止SPV机构的资金链的断裂。

　　三、知识产权证券化的特殊之处

　　知识产权作为资产支持证券（Assets-backed Securitizations，简称ABS）的一类别，从1997年的鲍伊债券开始，知识产权证券化作为一种非传统的潜在资金进入人们视野。华尔街有句名言：只要有稳定的现金流，那就将它证券化。在这知识产权证券化开元的十年之际，高科技企业无形资产比重远远超过有形资产。正如WIPO所言，知识产权的证券化时代的到来定将是个时间问题。

　　看到机遇的同时，知识产权证券化因其独有的性质，相对于传统的有形资产的证券化是种新的挑战。一项ABS交易在涉及具有固定现金流的资产（如抵押资产集合或汽车消费贷款）时是相对直接的，但在商标和其他知识产权资产情况下，许可版税与产品的销售量往往紧密联系[16]，知识产权证券化的特殊性可见一斑。该领域学者以知识产权价值分析为切入点的较多，本文则希望以知识产权作为证券化表的与SPV的权属法律关系做出初步的探索。

　　（一）著作权证券化

　　著作权的内容由作者的人身权和财产权构成。著作权人的人身权代表着作者独特的思想与性格，是不可让与和继承的，财产权则是著作权人因创作作品而获得财产上报酬的权利。在资本化中，如果把著作权的内容视为一个整体，人身权无法从原有作者本身脱离，那么这是否就不符合“真实销售原则”了呢？

　　属于人身权的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权及其他特别权利是保护作者的精神、名誉而创设的。而财产权即著作权人的经济权利，保障著作权人因创作而能获得应有的回报。根据《伯尔尼公约》第六条之二的规定“一、不受作者财产权的影响，甚至在上述财产权转让之后，作者仍保有主张对其作品的著作者身份的权利，并享有反对对上述作品进行任何歪曲或割裂或有损于作者声誉的其他损害的权利。”

　　（二）专利权证券化

　　首先，证券化之前要明确专利权的权利主体。专利权的取得有原始取得和继受取得两种，原始取得应当经过向专利局申请并通过授权，继受取得则要进行登记公告。在原始取得中，如果专利是合作开发则属于开发人共有，如果专利是委托发明则有约定从约定，无约定则归属受托人。

　　其次，需要明确权利主体希望将专利权证券化的意图。专利权人是希望该专利即刻换取流定性资本投入新的研发，还是希望该专利换取流动性支持从而投入使用产生收入，在现实的具体操作中会有所不同。专利权资本化案件如2000年专营医药行业投资的Royalty Pharma AG公司对耶鲁大学的艾滋病治疗药物“Zerit”专利进行了资产证券化处理，特许生产商为Bristol Myers Squibb，通过BioPharma Royalty Trust（SPV）分三部分共发行了1.15 亿美元债券和公司股份。最后Royalty Pharma AG公司以1 亿美元收购了耶鲁大学此项专利。在第二次资本化时Royalty Pharma AG公司更是引入了医药专利资产池来分散风险。上述两专利资本化开创了专利证券化的先河。

　　（三）商标权证券化

　　在消费者眼中，看中的是一个公司的商业信誉，从而在产品质量、价值品位等等地方体现出来。广义的“商誉”不然要把商标及商号包括在内，因为顾客看商品或服务提供者的商业信誉，首先会看有关的商标及有关厂商、企业的商号[17]。商标是区分商品或服务来源的标志，通常情况下一个知名的企业不会转让自己的商标来换取流动资本，而一个不知名的企业也可能通过转让商标换取流动资本，通常转让的是商标权和商标许可使用合同带来的未来收益。 　　四、知识产权证券化SPV在中国的组织架构设想

　　国外案例显示，这种增强信用的方式有两种：一是将知识产权质押给特设载体；二是为投资人在知识产权上设定担保利益[18]。国家知识产权局先后在2008年12月底和2009年9月确立了12个城市和地区实施知识产权质押融资试点，质押融资体系现已经处于实践运行阶段。因此笔者认为，知识产权证券化中SPV的组织架构既要考虑一般资产证券化组织结构，又要知识产权质押融资的机构设置方式，以此有据可循的方式摸着石头过河较为可行。

　　目前相比较国内其他省市推出的知识产权质押贷款，北京的知识产权模式是完全建立在市场化的基础上，借助市场中介公司与银行、担保公司的力量为科技型中小企业进行贷款。政府在其中的角色不是直接拿出资金来为企业贷款作担保，更多的是搭建平台，整合资源推动科技型中小企业的发展[19]。

　　浦东模式即浦东知识产权质押融资模式中，参与的机构有：浦东新区人民政府、浦东生产力促进中心、上海银行、浦东知识产权局以及科技型中小企业。在浦东模式中，新区政府在贯彻国家“实施中长期科技发展规划纲要配套政策”，推进张江国家知识产权示范园区建设，起到至关重要的作用。它的角色功能是通过浦东新区科技发展基金每年安排2 000万元设立专项资金，为体现政府引导社会认可知识产权价值，缓解科技型中小企业融资困难[20]。

　　除上两种模式外，知识产权融资还有天津、湖南、南京模式等，无论何种模式都有政府作为引导，国知局专利管理司马维野在“第八届上海知识产权国际论坛”会上的提问中答到：“建立知识产权交易市场，中国政府会对此加以引导，在市场成熟时就会慢慢退出。”因此，可以设想知识产权证券化中，由于知识产权专业性强，一般跨多领域多部门，因此需要政府或相关部门的协调。此外，SPV的发起人可以分为三类，创始机构（资产原始权益人）、国家和第三人。由由政府出资设立专门担负SPV 职能的资产证券化有限责任公司，这样可以解决真实销售和保证资产质量的真实性，避免发起人、SPV 和其他中介机构串通欺诈投资者，而且政府出资设立SPV除了在实际上减少发起人的成本之外，还可以给广大投资者以信心[21]。从而告别只有信托公司代理发行证券的局面，形成真正的SPV。为此笔者提出知识产权证券化SPV组织架构设想的结构图如下：

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