银行视角下农村土地承包经营权抵押融资探析

　　中图分类号：F832.43 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）17-0027-04

　　2014年1月19日，中共中央、国务院印发了《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（以下简称“中央一号文件”），自2004年以来连续11年聚焦“三农”问题。2014年中央一号文件指出，要深化农村土地制度改革，在落实农村土地集体所有权的基础上，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。银行作为金融机构的有机组成部分，此项政策的出台势必会对其造成一定的影响。当前，银行业面对农村土地承包经营权抵押融资也将面临一定的风险。

　　一、农村土地承包经营权抵押融资的现状

　　农村土地作为农民重要的生产资料，有时甚至是生存的唯一保障。对土地的高度依赖，促使以土地承包经营权为核心的农民家庭财产模式的形成，为了获得更多的资金发展生产，土地承包经营权作为抵押标的物是不二的选择。在实践中，虽然现行的政策对土地承包经营权的抵押做出了规定，并指导着部分地区展开试点工作，但是，在我国现行的法律框架内，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押并没有得到认可。

　　（一）土地承包经营权抵押的法律禁区

　　我国关于土地承包经营权抵押的相关法律规定散见于《物权法》、《担保法》、《农村土地承包法》及其相关司法解释中。

　　《物权法》第128条规定土地承包经营权人可以采取的土地承包经营权的流转方式仅包括转包、互换、转让，并且在第180条和第184条对允许和禁止抵押的财产予以明确规定。在第133条及第180条中规定只有以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权才能够抵押，并且在第184条中明确除法律规定可以抵押的外，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。

　　在我国《担保法》中也有着类似的规定。《担保法》在第34条和第37条中对允许和禁止抵押的财产做出规定。从这两条规定中也可以看出，允许抵押的财产仅限于抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权，而耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。

　　2003年实施的《农村土地承包法》对农村土地的承包方式分为家庭承包方式和招标、拍卖、公开协商等方式两种，但后者限于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。根据该法第49条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法抵押。虽然在《农村土地承包法》中对通过家庭承包取得的土地承包经营权是否能够抵押语焉不详，但是在最高人民法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》中通过对土地承包经营权抵押合同认定无效，从而间接明确了通过家庭承包取得的土地承包经营权不能抵押。

　　（二）土地承包经营权的抵押的政策突破

　　虽然我国现行法律规定通过家庭承包取得的土地承包经营权不得抵押，但在实践中，从中央到地方都出台了一系列的政策性文件指导土地承包经营权的抵押融资工作，并且在全国多地也开展了土地承包经营权抵押融资试点工作。

　　早在中央一号文件出台之前，2008年党的第十七届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，在该决定中提出要完善土地承包经营权权能。2010年中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会联合下发的《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》，指出金融部门要积极支持和配合当地党委和政府组织推动的农村土地承包经营权流转，探索开展相应的抵押贷款试点。中央一号文件出台之后，银监会下发的《做好2014年农村金融服务工作的通知》也要求银行业金融机构要慎重稳妥开展土地承包经营权抵押融资试点工作。

　　在国家统筹城乡综合配套改革的背景下，成都、重庆两市开展了土地承包经营权的抵押试点工作，并且下发了一系列的政策性规范文件，如成都市自2009年以来陆续下发的《关于成都市农村产权抵押融资总体方案》、《成都市农村土地承包经营权抵押融资管理办法（试行）》、《成都市农村土地承包经营权抵押贷款工作方案》。在中央的授权和指导下，其他地方也在探索土地承包经营权抵押融资工作，如福建三明市，辽宁沈阳法库县，宁夏平罗同心县，江苏苏州太仓市，浙江嘉兴、湖州等地。这些试点工作多以政策性规范文件为依据，在不同程度上突破了我国现行的法律规定。

　　二、当前土地承包经营权抵押融资的困境

　　从现有的研究资料来看，不少学者对土地承包经营权抵押的可行性做了实证研究。从研究中可以发现，农民对以土地承包经营权抵押融资有着现实的需求，并且也愿意用土地承包经营权作抵押。①尽管如此，当前用土地承包经营权抵押融资还面临着一些不可忽视的问题。

　　（一）土地承包经营权抵押融资渠道不足

　　缺乏资金是农业规模化和现代化的一大障碍。在我国，对于农户而言，银行贷款流程规范、利率明确，是农业融资的首选途径。由于我国银行的定位、业务范围等的不同，面向“三农”的银行主要是农业银行、农业发展银行以及农村信用社。自20世纪90年代末国有商业银行逐步退出农村金融市场以来，农业银行的市场定位逐步改变，在农村的网点数量大幅减少。而农业发展银行作为从整体上提升农业基础设施和扶持农村经济发展的政策性金融机构，其宏观性的服务目的使其难以做到对小土地农业经营活动的资金供给[1]。并且农业发展银行在县级以下的营业网点基本处于空白状态，在客观条件上也难以承担起为广大农村提供农业融资的重任。作为最深入农村的农村信用社，因其资金规模这一方面的短板，抗风险能力不强，在发展土地承包经营权抵押融资业务时就显得比较谨慎和被动。此外，银行针对农业融资推出的贷款种类不多且大多需要提供担保，如农业银行推出农户小额贷款和农村个人生产经营贷款、浙江农信联社推出丰收小额贷款、农户联保贷款、低收入农户创业贷款等。农户虽然想通过银行贷款来获得资金，但因无法提供实物担保、无法找到合适的人提供担保、提供的贷款杯水车薪难以解决实际问题等种种原因而无法实现融资的目的。 　　（二）银行业金融机构将面临多种风险

　　开展土地承包经营权抵押贷款业务，银行业金融机构将面临以下风险。

　　第一，法律风险。根据我国《担保法》、《物权法》、《农村土地承包法》及其相关的司法解释，土地承包经营权的抵押目前仍是法律的禁区，尽管现有的政策进行了不同程度的突破，但是在法律上仍未开禁。以土地承包经营权为抵押物的抵押合同不具有法律上的效力，这就意味着银行要开展土地承包经营权抵押融资业务得不到现行法律的支持，将面临着法律上的风险。

　　第二，经营风险。由于农业生产经营的周期长、农作物的生长成熟取决于自然环境、农作物受市场价格波动的影响大等各种因素，导致农作物的投入产出比的预期不稳定。同时，土地是农村家庭的核心生产资料，农作物产出收益占农村家庭收益的大部分，一旦农作物产出收益未能达到预期收益，极有可能出现抵押人无法偿还到期债务的情形，增加了银行的经营风险和不良资产数。

　　第三，流动性风险。目前，我国缺少土地承包经营权的流转平台，土地承包经营权的流转大多在抵押人所属的集体组织内部实现。有限的范围很可能使银行取得的土地承包经营权最终不能成功地流转出去。而我国根据《商业银行法》第43条的规定，商业银行在我国境内不得向非自用不动产投资。这就意味着，银行在未能实现土地承包经营权成功流转时，也不能有效利用该权利，很有可能土地将闲置。在此期间，抵押人由于暂时失去土地承包经营权也不能对土地进行耕作等农业生产活动。《土地管理法》第37条又对闲置、荒芜耕地做出禁止性规定，银行将陷入两难的境地。

　　（三）土地承包经营权抵押融资配套机制不完善

　　抵押权的实现依赖于建立开放的交易市场和设置配套的流转服务市场。抵押登记机构、土地承包经营权价值评估机构、土地流转平台等配套机制的不完善，严重制约着土地承包经营权抵押融资的发展。

　　根据《物权法》第127条，《土地承包法》第22条、第23条的规定，土地承包经营权自合同生效时设立，颁发土地承包经营权证仅仅是对该权利的确认，土地承包经营权不以登记为设立要件。根据《物权法》第129条、《土地承包法》第38条，土地承包经营权采用互换、转让方式流转的，是否登记以当事人的意愿为主，未经登记的法律后果仅为不得对抗善意第三人。由于农民合同法律意识较为淡薄，土地承包经营权的流转往往没有书面合同对权利义务加以规定，甚至更多的是当事人双方之间的口头约定。这样一来，极易出现土地承包经营权的权属不清的情况。而且《担保法》关于土地使用权的抵押规定应当办理抵押登记，作为土地使用权范畴内的土地承包经营权，因没有专门的抵押登记机构，并不具备公示、公信和对抗第三人的效力。

　　土地承包经营权的价值评估是土地承包经营权抵押融资中不可或缺的重要环节。当前开展的试点工作中，对土地承包经营权的价值没有一个规范的标准，各地的差异较大，①而且没有专门的价值评估机构也使估价的随意性增大。同时，土地流转平台的不完善，信息不对称，也限制了土地承包经营权抵押融资业务的拓展。

　　三、完善土地承包经营抵押融资的建议

　　土地承包经营权的完善需要多方的共同努力，除了需要适时地修订现行法律以符合实际外，制度上的完善与创新也是必不可少的。

　　（一）完善土地承包经营权抵押融资配套机制

　　1.确立土地承包经营权登记制度

　　从长远来看，规范、统一的土地登记制度有利于土地流转市场的良性运行，有利于土地承包经营权抵押融资突破困境。我国现行的法律对不同方式取得的土地承包经营权采取了不同的登记效力。根据《物权法》、《土地承包法》的规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权通过互换、转让等方式流转采取登记对抗主义，而以招标、拍卖、公开协商等方式承包的“四荒地”通过转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转采取登记要件主义。我国土地承包经营权是建立在土地基础上的用益物权，“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段，是决定不动产物权变动能否生效，或者使得物权变动取得完满效力而必须具备的程序性条件。” [2] 因此，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转（包括抵押）也应当采用登记要件主义。在登记机关的选择上，由于县级以上地方人民政府承担了土地承包经营权的确权工作，因此，由核发土地承包经营权的县级以上地方人民政府进行登记较为妥当。

　　2.建立土地承包经营权价值评估机制

　　对土地承包经营权的价值评估是实现土地承包经营权抵押融资的重要环节，规范、合理的价值评估机制既有利于土地价值的最大化，又有利于银行风险控制。在目前的试点工作中，成都崇州市首次提出了土地承包经营权的评估基准价。具体做法是：将承包土地分成水田、旱地、园林、“四荒地”四大类型，其中水田和旱地又根据其区位优势、地力水平等因素分等级，每亩每年基准价从95元到1 000斤大米（或者1 700元）及以上不等。大米折款依据当年9月30日（上半年依据上年9月30日）当地市场中等价标准进行折现[3]。这种估价方式仅以大米的产出为标准不能准确地反映所有的土地情况，代表性较弱，存在土地承包经营权价值被低估的可能。因此，建议在政府部门的主导下，引入专业的评估机构进行评估。在评估时，充分考虑可能影响土地承包经营权价值的各种因素，如土地所在的区域、土地等级、农田基本设施情况、自然气候环境、种养殖品种、当地土地承包经营权流转价格等等。

　　3.搭建土地流转平台

　　土地流转平台对土地承包经营权抵押融资的重要性不言而喻，土地流转平台是土地承包经营权处置变现的重要场所，是土地承包经营权抵押融资的枢纽。可以考虑由政府部门牵头搭建土地流转平台，如建立农村土地流转服务中心，规范土地承包经营权流转程序。同时，充分利用当前的互联网技术，创建土地流转网络服务平台。线上线下及时公开发布可流转的土地承包经营权的相关信息，提供政策咨询、信息指导等服务，为土地承包经营权需求主体提供便利。此外，可以尝试引入公开竞拍规则，使债权人在不违反法律规定的框架内实现债权。 　　（二）完善以风险管理为核心的土地承包经营权抵押贷款银行管理体制

　　1.提高风险管理意识

　　风险与收益相伴相生，“现代银行经营观念认为，风险具有双重性，它既包含形成损失的可能性，也是形成收益的来源。”[4]风险管理是银行经营管理的重要组成部分，只有做好风险的管理，才能实现收益的最大化。因此，面对土地经营权抵押融资可能的风险，首先应当提高全体员工的风险管理意识，树立正确的风险观，处理好执行政策与风险管理之间的关系。加强员工关于风险认识、操作流程、监控等方面的培训，将风险管理意识渗透到每一位员工的日常工作中，使每一位员工掌握所在工作岗位必需的风险管理技能。

　　2.完善信贷准入体系

　　一是要完善土地承包经营权贷款操作规范和程序。按照相互分工、相互制约的原则，明确贷款调查、审查、审批等各个环节的权限，实现各部门的有效配合。二是明确土地承包经营权抵押贷款对象和申请条件。鉴于土地承包经营权抵押贷款工作处于探索阶段，可以根据当地的实际情况，先行选取信用好，偿还能力强的对象进行试点，如工商行政管理部门（或主管部门）核准登记的企（事）业法人、农民专业合作社等，然后逐步扩大贷款对象范围。同时，贷款申请还必须满足一些硬性条件，如取得土地承包经营权证、对承包土地享有处分权、土地承包或土地流转程序合法、行为规范，避免权属不清，存在争议的土地承包经营权成为抵押标的物。

　　3.完善信贷监控机制

　　土地承包经营权抵押融资的初衷是为了解决农民农业生产经营困难，支撑农业规模化发展、迈向现代农业。因此，有必要对土地承包经营权抵押贷款的流向和生产经营状况进行监控。贷款发放后，建立动态的监控机制，加强对贷款人资金使用的监督，掌握贷款人生产经营的状况，防止贷款人不按规定用途使用资金的情况发生。同时，密切关注贷款的期限，对于贷款人经营状况严重恶化、可能出现到期不能偿还贷款情况的，要及时制定相关措施，控制新增风险。在动态监控的过程中，建立信贷风险档案，对贷款人的风险承受能力和信用等级进行评定，量化信贷风险。

　　（三）探索土地承包经营权抵押担保新模式

　　我国农村土地的承包主要采取的是农村集体经济组织内部的家庭承包方式，这种承包方式就决定了以家庭为单位的农业规模小、较分散，加之种植业的回报周期长，抗风险的能力弱，导致农户的积累有限，抵押时缺乏担保物。从社会结构来看，我国农村仍处于传统的“熟人社会”，村民的日常活动大多在本村集体经济组织内。据此，在解决土地承包经营权抵押担保的问题上可以做如下尝试。

　　以农村集体经济组织为单位，成立土地协会、土地合作社等组织。在当前的试点工作中存在两种不同的模式，一个是宁夏同心反担保和保证担保相结合的模式，另一个是山东枣庄土地承包经营权之上的农作物收益权抵押模式。在宁夏同心模式中，土地协会是会员形成联保的平台，贷款人将土地承包经营权抵押给联保会员和协会，再由协会向农信社担保[5]。山东枣庄模式是将土地承包经营权折股入社，再由土地合作社向银行贷款[6]。这两种模式利用土地协会、土地合作社这一平台，对会员的信用和经营能力有着较深入的了解，知根知底。但是二者的实质都不是真正意义上的土地承包经营权抵押，前者为土地承包经营权反担保，后者为农作物收益权抵押。在这两种模式的基础上，可以考虑让合作社仅承担担保的职能。农户入会自愿，退会自由。合作社在会员的选择上，吸纳信用好、经营能力强的农户入会。由合作社和入会农户按照一定比例共同出资，作为保证金存入银行专用账户，为入会农户提供担保。入会农户向银行申请贷款时，以自己的土地承包经营权作抵押，不必再为担保问题犯难。

　　此外，发挥政府主导作用，在政府部门的主导下出资成立农业融资风险基金，为土地承包经营权抵押贷款提供担保。完善农业保险机制，实现土地承包经营权抵押贷款和农业保险的联动，增强农户抵御风险的能力。

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