PPP模式在中国运用中的法律风险的方法

　　一、PPP简介 
　　PPP为Public--Private--Partnership的缩写，中文一般译为“公私合作”（目前中国官方翻译为“政府与社会资本合作”，详见下述）。根据亚洲开发银行（ADB）中文版《公私合作手册》，PPP被定义为“为开展基础设施建设和提供其他服务，公共部门和私营部门实体之间可能建立的一系列合作伙伴关系”，同时ADB认为稳定的PPP能够在公私合作伙伴之间对任务、责任和风险进行最优化配置，有效的PPP能够明确公共部门和私营部门在履行特定任务时各自的优势。PPP中的公共合作伙伴指的是政府，包括部委、司局、地方政府或国有企业。私营合作伙伴可以是本地的或国际的，如具备与项目有关的技术或金融领域专长的企业或者投资者。 
　　广义上的PPP是指政府公共部门与民营部门合作过程中，让非公共部门所掌握的资源参与提供公共产品和服务，从而实现政府公共部门的职能并同时也为民营部门带来利益。广义上的PPP应用范围很广，包括BOT（建造、运营、移交）、PFI（民间主动融资）、BOOT（建造、拥有、运营、移交）、BT（建造、移交）、DBFO（设计、建造、融资及经营）等多种运作模式。根据2014年9月24日财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，PPP为政府和社会资本合作模式，是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，其通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报，政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。 
　　二、 法律适用问题 
　　（一）法律不完善与冲突问题 
　　现有法律中与PPP联系较为紧密的大致有以下几部： 
　　与PPP联系较为紧密的全国性规范性法律文件主要有： 
　　各省（市）在建设部《市政公用事业特许经营管理办法》颁布后，纷纷以其为蓝本，出台本省（市）市政公用事业特许经营管理办法或条例，部分省份甚至出台“示范合同文本”等。这些地方性文件法律效力不强，且各地规定之间存在较大差别和冲突，对上级规定易造成破坏，且对国内PPP项目的公平性构成威胁。 
　　上述表格中虽然也有几部法律与PPP有一定的关联性，但这些法律大都只能约束PPP项目的某个环节或方面，关联性有限，而对PPP很多重要方面都缺乏相关的法律规定。大部分的PPP项目操作都是以原建设部颁布的《市政公用事业特许经营管理办法》为核心进行的。《市政公用事业特许经营管理办法》虽然对PPP涉及的产权、土地使用、价格管理、投融资机制、经营期限、市场准入等方面都进行了一定程度的阐述，但是总体来说规定较为笼统和原则化，指导性和可操作性不强。而且《市政公用事业特许经营管理办法》还存在法律位阶较低的问题，遇到与其他法律法规发生冲突时难以适用。 
　　目前直接可用于PPP项目的法律法规，多以行业部门规章和地方规章的形式存在，缺少国家层级的PPP法律，且部分现行法律法规并不适用PPP项目。如招投标的相关规定仅针对工程及工程相关的货物与服务的采购和招标，并不涉及融资及长期运营管理等采购内容，但PPP项目由于涉及长达几十年的权利义务安排，需要关注长期风险的分配。再如，PPP项目通常在评选出最具竞争力的候选投资人名单后，可以依优先顺序进行竞争性谈判，这与现行招投标法律中的“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定有本质冲突。实际操作中，一些地方采用“招商”或“招募”的提法而避谈“招标”来规避。 
　　此外，项目审批主管部门的有关规定也存在不衔接的情况，比如缺乏合理和弹性的定价机制，导致部分项目的暴利或亏损，也束缚了市场配置资源的作用。不同机构之间执行政策的不统一，也给项目带来诸多不确定性。 
　　（二）法规变更风险 
　　PPP项目中法律法规变更风险主要是指由于采纳、颁布、修订、重新诠释法律或规定而导致PPP项目的合法性、市场需求、产品或服务收费、合同协议的有效性等发生变化，从而对项目的正常建设和运营带来损害，甚至直接导致项目的中止和失败的风险。 
　　由于目前直接规范PPP项目的主要是中央部委发布的规范性文件，而由于经济与社会的发展，市场情势变化等原因，这些规范性文件被改变、废止，或者颁布新的规定、办法等不足为奇。 
　　政府的换届重选和机关人员的更迭都可能导致合同条款最终无法实现，政策法规的调整影响更甚，往往付出高昂代价的就是政府。政府一方面高价回购合资项目，一方面承担着自身信用降低的后果。比如上海市水务大场水厂项目，与其同期的还有延安东路隧道，也遇到了同样的问题，被政府回购。 
　　三、项目前期风险 
　　PPP模式作为一种推进城市基础设施建设和公用事业发展的融资模式，更多的是一种思路和理念，而不是一种具体形式。所以PPP虽然有一个大致的流程，但具体到每个项目都应根据实际情况，量身定做自己的具体模式和流程。 
　　一般意义上，PPP项目的前期工作大致可以分为项目准备、实施方案及可行性研究、项目推介、招投标、签署协议等几个阶段。如下所示： 
　　前期工作对PPP的成功运作是至关重要的。 
　　首先，从项目是否适合采用PPP模式来看，就需要充足的调研和咨询。对一个基础设施项目是否要采用PPP模式，一定要做评估比较，保证应用PPP模式后，比传统的政府投资模式有改进，包括风险的转移、服务水平和效率的提高等，既要保证投资者可以获得一定利润以吸引社会资本，又要保障政府和社会公众的利益，以承担社会责任；既要考虑基础设施对经济发展和生活水平提高的重要性，又要考虑项目的可持续性，如果项目自身收益不足，需要政府的资金支持或补贴，要考虑政府的财政实力。不能为了应用PPP模式而应用PPP模式，不能为了建设基础设施而不考虑可持续性。

财务账是PPP项目的核心问题，主要是关于价格、补贴水平和其他优惠政策等商务条件的设定，其实质就是投资人的回报问题。投资回报既要考虑公共利益，又要保证投资人合理的收益。回报太低，吸引不了投资人，PPP无从谈起；回报太高，对政府（领导）形成政治压力，财政最终也无力承担，纠纷就在所难免。 
　　在地方政府普遍债务高企和预算吃紧的状况下，尽管PPP客观上有平滑政府年度预算支出、缓解政府债务的作用，但是PPP项目通常包含政府对社会资本的长期付费承诺或因分担项目风险而产生的显性或隐性担保责任，中长期财政预算机制或政府资产负债表等相关改革措施已经提出并开展，但在其尚未有效建立的情况下，PPP项目仍然可能突破财政承受能力进而导致新的政府债务风险。 
　　PPP项目若要顺利进展，前期工作至关重要。如果前期工作不够细致充分，那么后期实施过程中极易出现问题，而这些问题可能要花数倍至几十倍的代价，甚至有些问题无法解决。因为前期工作的缺失或者不到位而导致后期遭受巨大的时间、经济损失以及造成政府信誉无可挽回的损害的案例在实践中并不鲜见。 
　　PPP模式的运作是一件非常专业的事情，需要专业的团队和组织。仅凭一知半解，凭着感觉来实施，很难达到理想的结果。因此聘请专业机构协助项目实施是一个可行的方法，可以达到事半功倍的效果。我国第一个轨道交通特许经营项目——北京地铁四号线PPP项目之所以能取得成功，原因之一就是使用了专业的顾问团队。在该项目长达2年的前期工作中，始终有一个包括咨询机构、律师事务所、技术顾问和财务顾问等在内的顾问团队在提供专业服务。相信随着PPP模式的逐步推广和人们认识的不断提高，越来越多的人会意识到前期工作的重要性，专业机构的作用也能得到更多的发挥。 
　　另外，在前期工作中政府方的另一个风险就是合不合股的问题。在PPP模式中，有些项目通过用合资合股的方式来解决风险划分问题，这种方式的一个弊病就是责任分不清楚，导致政府进入到了不熟悉的公司治理和项目管理中。由于PPP模式设计的初衷就是以合理的代价将风险转移给另一合作方，实现风险共担。风险分担是有效的PPP模式设计的核心，如果没有一个好的、平衡的风险分担机制，会导致项目成本提高和合作的一方或各方都难以继续并发挥他们各自的潜力。对于项目参与各方而言，他们各自所愿意承担的风险种类以及程度不一，风险分担不是将风险平均地分给参与各方。如果其中任何一个部门过多地承担风险都会带来成本的增加，不能实现整个项目最佳的资金价值VFM。PPP模式分险分担应遵循的原则包括：（1）风险应当分配给最有能力承担它的一方，即最能评估该风险的一方或者最能控制该风险的一方；（2）风险应当分配给与风险相关费用最低的一方承担，并且能够产生最大的项目效益的一方，即低成本原则；（3）风险应当分配给从承担风险中最能获益的那一方；（4）以上原则都不能适用的情况下风险并不一定转移给另一方，可能要共同分担。鉴于此，政府可以通过其他方式来解决与民营资本的风险划分问题，能不合股尽量避免或减少合股。 
　　四、合同法律风险 
　　PPP协议可以说是整个PPP项目的灵魂和核心，PPP协议中对公共部门和私人部门权利义务的规定构成合作各方之间法律关系的基础。PPP协议往往由多个合同文件构成可能是一系列文件在不同的项目里面可能有不同的名称，《特许经营协议》是目前较为通用的类型。 
　　由于PPP项目的特殊性，特许经营协议（或其他形式的核心协议）各条款都可能不同程度地蕴含各种风险。总体上来看，PPP协议蕴含风险较大的几个方面是： 
　　1.合同期过长 
　　PPP项目与普通项目不同，基于政府和民营资本的长期合作，合同一签就是二三十年，属于非完整性合同，变数很大，而且在目前中国经济深化改革、城镇化进展迅速的情况下，未知因素大大增加。这些变数中最显而易见的就是要跨越若干届政府以及政府领导的更迭。 
　　在跨度如此之大的情况下签订长期合同，如条款过于笼统概括则不能解决问题，而规定太过细致缜密则不能适应环境变化。据了解，目前财政部正着手制定标准化的政府和社会资本合作模式项目合同文本，我们也拭目以待。当然，在此文本出台之前，我们建议PPP协议应至少做到内容全面无遗漏，条款清晰有效不模糊。当然，也可以在长期合约框架下约定分段合约（中期合约）的签署，以适应外界环境的变化，更好地维护双方甚至社会民众的利益。 
　　2.价格或补贴风险 
　　在我国，目前还没有分行业、分类型的公共部门项目交付的比较基准，而PPP项目具有多样性、复杂性和长期性等特征，针对政府和社会资本提供的价值、承担的风险以及要求的回报在实际操作中难以直接比较，即便是同一类项目也难以直接比较。因此，VFM规则在我国难以实施，造成收费定价和补贴没有依据，这是一个较为复杂的难题。 
　　目前有些行业里一直存在“成本价格倒挂”现象，即收入小于成本，当市场化之后引入外资或民营资本后，都需要通过提价来实现预期收益。而根据我国《价格法》和《政府价格决策听证办法》规定，公用事业价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证制度，这一复杂的过程很容易造成审批延误。比如上海大场水厂PPP项目，就因为上海人大代表提出反对水价上涨的提案，造成上海水价改革措施迟迟无法落实实施，因此泰晤士水务出售了其大场水厂的股份。 
　　3.不可抗力风险 
　　不可抗力风险是指合同一方无法控制，在签订合同前无法合理防范，情况发生时又无法回避或克服的事件或情况，如自然灾害或事故、战争、禁运等。例如湖南某电厂于上世纪90年代中期由原国家计委批准立项，西方某跨国能源投资公司为中标人，项目所在地省政府与该公司签订了特许权协议，项目前期进展良好。但此时某些西方大国（包括中标公司所在国）轰炸我驻南斯拉夫大使馆，对中国主权形成了严重的实质上的侵犯。国际政治形势的突变，使得投标人在国际上或中国的融资都变得不可能。项目公司因此最终没能在延长的融资期限内完成融资任务，省政府按照特许权协议规定收回了项目并没收了中标人的投标保函，之后没有再重新招标，从而导致了外商在本项目的彻底失败。在江苏某污水处理厂项目关于投资回报率的重新谈判中，也因遇到非典中断了项目公司和政府的谈判。

　　4.项目唯一性风险 
　　项目唯一性是PPP合作双方易产生较大分歧的地方。社会资本为了项目的市场收益，往往会要求政府承诺在一定时限内保证该项目的垄断经营，而政府为了吸引私营部门投资，往往也会做出相应承诺。因为PPP项目往往涉及到公共利益，有政治敏感性，政府做出的承诺令政府在某种程度上看上去有被社会资本绑架的意味。而政府的换届和领导人的更迭给承诺的兑现增添了失信的风险。比如在国家体育场（鸟巢）PPP项目中，北京市政府与项目公司（北京中信联合体体育场联合运营有限公司）签署的特许权协议中，规定在特许经营期内，限制北京市市区北部区域新建体育馆或扩建已有体育馆，如确有需要新建体育馆，北京市政府将与北京中信联合体体育场运营有限公司协商，并按特许权协议对其进行补偿。 
　　而没有政府的相关承诺，民营资本可能面临收益受损的风险。比如杭州湾跨海大桥开工未满两年，相隔仅仅50公里左右的绍兴杭州湾大桥已经开始项目准备。绍兴杭州湾大桥显然对杭州湾跨海大桥有竞争作用，杭州湾跨海大桥的客流量显然要低于预期，这就导致了其市场收益不足的结果。 
　　5.争议解决机制 
　　PPP模式下，政府和社会资本的合作应视为是基于民商法法律关系的平等合作还是政府基于职权对社会资本的行政许可？这个问题就关系到是否二者之间出现的任何纠纷都可以通过仲裁来解决。如果政府和社会资本的合作包含政府的行政许可，那么按照法律规定，这部分纠纷就不能适用商事仲裁，而应通过行政诉讼解决。 
　　政府和社会资本的合作可以是甲方和乙方的关系，但其中也不可避免会涉及到行政审批和政府监管，无法达到民法意义上的主体平等。 
　　五、小结 
　　在全国推进PPP的热潮下，全面深刻地认识PPP显得愈发重要。认识PPP模式在项目实施各阶段的风险有助于我们总结经验教训，在PPP道路上更成功地走下去。 
　　首先，VFM比较模式在中国尚不成熟，对于某个具体项目是否适用PPP应审慎对待。（韩国明确规定PPP项目不得超过公共产品项目的10%。） 
　　其次，PPP项目的实施必须做足前期工作，深入了解市场情况，严格论证项目可行性，要有风险意识，谨慎决策。政府作为合作方一方面应注重多积累、学习PPP项目经验和知识，另一方面应组建专业的团队和组织，也可以聘请专业机构协助项目实施，切忌一知半解、急于求成。 
　　再次，在项目实施过程中，双方都应遵循契约精神，政府方更应带头守法履约。 
　　推广PPP不能仅停留在微观层面的“操作方式升级”，更应是宏观层面的“体制机制变革”，应着眼于长远而全面的顶层设计。理念、法律法规、机构和运作能力四驱并进，才能为PPP在中国的长期健康发展提供制度保障和成果预期。 
　　（作者单位：南昌城市建设投资发展有限公司）