关于专利制度垄断性的思考

　　摘要：专利制度一方面保护技术创新，促进了科技进步，另一方面又存在垄断，具有不利知识扩散的局限性。历史上关于专利制度垄断性的争议由来已久，在分析了专利垄断的合理性的同时，分析了专利制度的局限性，并针对这些局限性提出了一些建议。

　　关键词：专利；专利制度；垄断。

　　在人类社会的漫长发展历史中，专利制度是人类社会在保护创新、促进技术进步方面最古老的制度安排之一。早在１４７４年，威尼斯就颁布了第一个正式的专利法令，对可行且实用的发明授予１０年期的专利保护，不过允许一定的强制许可存在。

　　１６２３年，英国议会制订了《垄断法案》（Ｓｔａｔｕｔｅ　ｏｆ　Ｍｏｎｏｐ－ｏｌｉｅｓ），对专利系统的基本思想和具体形式进行了明确确认。继英国之后，美国于１７９０年、法国于１７９１年、荷兰于１８７１年、德国于１８７７年、日本于１８８５年先后颁布了自己的专利法。在随后的１００多年间，随着技术在经济发展和社会进步中作用的日渐突出，专利制度也逐渐成为经济和社会发展中的一个重要制度安排。

　　１９９４年《与贸易有关的知识产权协议》（即ＴＲＩＰＳ）的签订，表明知识产权制度（包括专利、商标和著作权）已经在世界经济发展中发挥重要作用，成为各国尤其发达国家的治国方针和处理国际科技、贸易、经济问题的一种重要工具。在经济日益信息化、知识化和全球化的今天，知识和信息是经济发展中的重要资源和生产要素，知识产权也成为一个企业、地区或国家竞争优势的核心基础，知识产权制度更是知识经济运行最基本的制度保障。

　　１专利制度及专利垄断性争议的历史回顾专利制度是依照专利法授予发明创造的专利权，借以保护和鼓励发明创造，促使发明创造推广应用，推动科学技术进步和经济发展的一种法律制度〔１〕。从宏观角度来看，专利制度是法律、技术、经济三位一体的知识产权保护方式，它以技术上的发明创造为基础，在法律保护下，以独占市场为主要特征，以谋求获取最大经济利益为目标。正是由于专利制度本质上体现的是一种利益工具，最终要为经济和社会发展服务，因此在历史上人们曾在不同的历史背景和环境中对专利制度的垄断性有过多次争论，一些国家也曾根据自身经济发展需要对专利进行了多次调整。例如，１９世纪中后期，德国与荷兰都出现过反专利运动，德国于１８６９年废除了专利制度，瑞士分别于１８６６、１８８２年两次拒绝了关于设立专利法的提案；甚至英国这样很早制订专利法的国家也考虑过要削弱专利法的作用，法国在大革命时期也削弱了专利法的保护。当时反专利运动的兴起，是人们认为专利是与重商主义政策和垄断特权相伴的产物〔２〕。无独有偶，在美国历史上也有过专利造成垄断的认识和实践，上世纪３０年代，由于受到经济大危机的冲击，“反托拉斯法”对专利法充满了敌意，美国政府以专利有害于竞争为由对专利实行多方限制，直到８０年代，里根政府崇尚“复兴美国”的政策，加强对专利权的保护，在此背景下，美国专利政策由“限制专利权”转向了“偏袒专利权”，肯定了专利的合法垄断权。上述现象一方面说明：专利本质上是一种利益或利益工具，因此发达国家在历史上根据各国自身利益目标变化对专利采取了不同的态度并进行了相应的调整，在强知识产权时代，发达国家强化知识产权保护政策，也是将专利制度作为维护和实现国家利益的重要工具在应用。另一方面专利制度日益成熟和重要的现象也说明：在知识经济时代，专利制度的存在的确对知识资源的生产、保护、扩散和应用起着重要的基础性作用。但是，正如任何事情都有两面性一样，我们在深刻认识专利制度“合法垄断”的合理性时，也要分析其局限性，并预防这种合理垄断的滥用，从而造成妨碍竞争的真实垄断。

　　２专利制度垄断性的合理性分析“垄断”是指“排他性控制”和“独占”。通常来说，经济行为上的垄断可以包括所有单一的个人、组织或集团排他性地控制某种经济资源、产品、技术或市场的行为〔３〕。可是，由于专利制度可以激励技术创新、调节发明者个人利益和公共利益的关系、规范科技创新行为和保障发明者利益，进而促进国家的科技创新、经济发展与社会进步，故此法律对专利制度赋予了合法的垄断性。

　　２。１　激励功能专利制度的首要功能是其对科技创新的激励功能，即政府通过确认发明人对其发明成果在一定时期的专有独占权，保证发明人获得一定数量的回报，同时以独占权换取发明者向社会公布发布信息的义务，从而增加全社会的知识总量。因为知识和技术产品具有非消耗性、非磨损性、共享性、复制的易操作性等特点，具有很强的外部性。尤其消费上的非排他性与获得利益上的非独占性特点，使得技术创新经常存在“搭便车”的行为，造成私人收益与社会收益发生了偏离，以致私人发明成果供给不足，许多从社会角度可行的技术创新从私人角度来讲成为不可行项目。而且只要这种偏离存在，人们对技术创新的投资就低于社会需要的最佳技术创新投资规模。为了提高人们的技术创新积极性，专利法使技术创新的部分社会收益转化为技术创新者的私人收益，从而激励技术发明人，形成创新良性循环。从创新激励的角度看，专利的有效期必须足够长，使创新者能够得到足够的收益（见图１）。

　　图１专利的社会收益与私人收益之比较〔４〕。

　　注：此 图 是 在 参 考Ｒｏｂｅｒｔ　Ｓ。Ｐｉｎｄｙｃｋ，ＤａｎｉｅｌＬ。Ｒｕｂｉｎｆｅｌｄ所著《微观经济学》第五版（清华大学出版社）相关内容的基础上修改而成的。

　　图１中，ＭＣ是发明人的技术创新成果的边际成本曲线，Ｄ是技术发明成果的社会需求曲线，也是发明人出售技术发明的边际收益曲线，ＭＳＢ是技术发明带来的边际社会收益，ＭＥＢ是技术发明边际外部收益（ＭＳＢ－Ｄ＝ＭＥＢ）。如果没有专利制度，发明人一有技术发明，社会上立即会有各种模仿或“搭便车”行为，为此发明人只生产Ｑ１数量的产品，而不愿提供更多的发明，这时的技术创新产品的数量远远少于社会所需要的数量Ｑ２；有了专利制度之后，发明人可以垄断经营，生产Ｑ２数量的产品和服务，并在较高的垄断价格Ｐ１上出售，此时发明人多获 得 了Ｐ１ＭＱ２Ｑ１Ｐ２的 额 外 收 益 （销 售 收 入Ｐ１ＭＱ２Ｏ－销售收入Ｐ２ＮＱ１Ｏ），这部分收益完全可以弥补发明人所有的技术研发费用、专利申请和维护费用，而且还有很大的盈余。其次，由于知识和技术的继承性、积累性和使用上的互动性，发明人的技术创新成果增加了人类知识总量，其他人也可以在学习现有知识的基础上创造更多的知识，因此从长远看，技术发明的社会收益要远大于其给发明人带来的私人收益。

　　２。２　调节作用。

　　专利制度的调节作用主要表现在专利对个人利益和社会整体利益的调节。

　　〔５〕知识和技术产品本身具有一定的继承性，任何新的知识和技术的创造都离不开对前人所创造出的成果的继承，并且新知识和技术产品在本质上还带有公共物品的属性，因此，专利制度给发明人的独占权就不应是绝对的、无限制的，而应是有一个限度，以调节社会个体与社会整体之间的利益平衡。在实践中，专利制度对专利权的保护范围、保护期限都有一定的限制，而且还有强制许可的要求，这种制度安排有利于在激励知识生产并保护创造者个人利益的同时，又促使知识和技术的广泛传播和有效利用，做到个人利益和社会利益的平衡。

　　２。３规范与保障作用。

　　专利制度的规范与保障作用表现在两方面。一是依法取得的专利权受法律的保护，防止其他行为人对发明人的不当侵害，这就要求技术创新和经济生产行为受到专利法的规范，要以不应侵害已有发明人的利益为前提。二是规范专利人正确行使权利，防止依法取得的专有权被不正当使用，维护和保障市场公平交易的竞争秩序。

　　〔６〕当然这方面的问题，有的是专利机制本身能够解决，但有的需要与其他法律结合起来加以解决。

　　３专利制度垄断的局限性。

　　在谈论专利制度在促进技术创新、经济增长和社会发展中所起的巨大作用时，也不能忽视专利制度的统一性和刚性所造成的不合理垄断及其专利滥用时所带来的消极作用。

　　〔７〕由于知识、技术和信息是一种无形财产，所以专利制度的垄断也体现出无形性的特点，这也使得其不能像有形财产的垄断被明确感知，由此在实践中人们对这种垄断的约束也不像有形财产的垄断那样有效。

　　３。１　产业与技术特性的差异对专利制度的刚性提出了挑战。

　　不同的产业，不同的技术，其专利私人收益与社会收益的比较是不相同的，因此专利的保护期、保护范围和保护力度也应该有所不同，但实践中我国和其他很多国家都执行单一的专利保护期（例如我国的专利保护期是２０年）。这样，实际上就存在专利制度对一些产业和技术的创新保护不足，而对另外一些产业和技术的创新保护过度的现象，保护过度就打破了知识的专有权和共享权之间的平衡，从而造成这部分技术专利实质上的垄断。

　　３。２科学技术的快速发展为专利制度带来了新的问题。

　　由于科学技术的迅猛发展，专利保护的内涵也在不断扩展，如新技术、新产业的出现不断要求专利的保护范围变宽，如计算机技术、信息网络技术的发展对软件、网络著作权的保护提出了要求，生物技术的发展则对基因方面的保护提出了要求。

　　〔８〕知识传播速度明显加快，技术创新周期大大缩短的事实也使得现有的专利保护期限变得更具有垄断的意味。

　　例如有人测算，技术每年的淘汰率是２０％，这意味着技术的生命周期平均只有５年；信息技术领域中著名的“摩尔定律”也预言，每１８个月微处理器的能力要翻一番，而其价格却不变，后来的事实也证明了其真实性。这就意味着目前的专利保护期在某种程度上保护了这一不合理的垄断。另外，由于技术之间上下游的关系，上游技术专利也在一定程度上抑制了技术扩散，制造了事实上的垄断，使竞争者和下游企业不能有效利用已经公开的专利知识开发新技术新产品。

　　３。３　专利制度阻碍了创新要素之间互相作用的渠道，也延缓了技术创新的进程。

　　国家创新系统理论研究表明，企业与大学、研究机构之间充分的合作是创新的主要模式之一，这些机构之间的联动（联系和互动）也是技术创新产生的重要条件〔９〕。然而，专利制度通过强调技术和知识的私人产权性质，使得原本可以成为技术联盟或技术合作的创新参与者变成利益相互对立的竞争者，因为私有的知识一旦与他人合作就意味着泄密，让其他人“偷走”自己的知识甚至先于自己申请专利，以至于大家都不愿将自己的知识贡献出来。其次，即使几方研发时合作得很顺利，但是产生了专利技术又怎样度量是谁的贡献更大一些呢。为此，专利制度反倒给合作创新的模式带来了障碍，阻碍了创新要素之间互相作用的渠道，也延缓了技术创新的进程。

　　〔１０〕３。４　专利滥用形成的竞争策略阻滞了知识的使用和传播。

　　至于专利滥用，近几年来这方面的案例已经屡见不鲜，国内外均出现跨国公司滥用专利制度，利用专利所形成的技术优势打压竞争对手，并形成一种竞争策略。早些时候的微软垄断案、思科诉华为案及ＡＭＤ诉英特尔案等均是专利权滥用的生动案例。其次，一些公司买了专利之后并不立即进行转化，而是为了战略利益储存起来，这就阻滞了知识的使用和传播；也有一些公司在申请了专利之后，为了获得最大利润，往往选择适当时机推销专利技术，从而影响了技术的扩散和应用速度。更令人难以容忍的是，那些代表发达国家利益的跨国公司凭借其技术实力，采用“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”的竞争策略，将专利与技术标准结合起来垄断技术和市场，扼守一个行业和产业的技术阵地，攫取巨额利润，形成了事实上的垄断。

　　〔１１〕在全球经济一体化进程中，这也是发达国家利用专利和标准战略掌控技术发展路径，限制发展中国家实施追赶战略的一个主要策略。

　　４“合理垄断”专利制度下的应对措施。

　　４。１根据技术发明的特性设计比较柔性的专利制度。

　　不同的产业和不同的技术研发，其发明专利获得的难易程度、投入资金额度、投资回收期、社会外部效应都是不同的，因此应该根据不同的产业和专利的不同特性设计不同的专利保护期和不同的保护宽度，这样有利于鼓励技术专利的生产和知识外溢的最大化，防止一些周期短、投资不大，容易获取且对社会外溢效应不明显的技术借用专利进行垄断。

　　例如，生物制药产业研制一种新药，从筛选方案、试验到临床试验、工艺准备、广告推销，周期一般需要十多年，投入资金平均３－４亿美元〔９〕，其技术创新明显要难于其他一些产业，其专利保护期限也应该长一些。当然这样在法律执行上会造成一定困难，带来执行上不现实，因此不要分类太细，只按照几个大类进行管理也是有可能的。其次，由于专利制度本质上是一种利益分割工具，也是实现国家利益目标的重要工具，所以要根据我国自主创新战略和国家利益的需要对现有的专利制度进行调整，制订出最适合国情的专利制度，以致对于那些专利保护能带来巨大利益的产业和技术，保护的越多越好，而对那些专利保护能造成伤害的领域，则是保护越少越好。

　　４。２　根据技术创新的结果和创新模式的变化不断调整专利制度。

　　在专利制度和技术创新的联动关系中，技术创新成果和发明是核心和基础，没有技术创新成果就没有设立专利制度的必要；专利制度相对技术创新来说是上层建筑，是技术创新的制度保障，没有专利制度，技术就难以持续创新，也不会有更多的技术创新成果。在这里，新兴技术的不断涌现和技术创新周期的缩短丰富和扩展了专利保护的范围和期限。

　　当前，由于商业竞争的加剧，科技发展日新月异、一日千里，因此我国的专利制度要紧跟科技发展步伐，随着技术创新的节奏进行调整，否则很有可能造成事实上的技术垄断。这就要求专利制度不断地将一些新创的技术列入保护范围，对一些技术创新生命周期短的技术则要缩短保护期限，或者利用强制许可的方法加速知识的传递与扩散。为了鼓励产学研合作创新的大力推行和发展，专利制度要通过引入特殊的制度安排，以专门适应这种合作创新模式的变化需求。

　　４。３合理利用专利制度加快实施自主创新战略。

　　面对当前我国与发达国家的技术差距，我国提出了以自主创新为主的科技发展战略，以应对强知识产权时代的挑战。自主创新包括原始创新、集成创新和引进消化吸收后二次创新。在实施自主创新战略时，我们可以巧妙合理地利用专利制度中时间有限性规定加快我国的自主技术创新步伐。要充分利用专利文献，对国外的专利信息做系统地研究和分析后，制定专利发展战略。对于那些快到期的技术专利，要提前做好承接利用的工作；对于那些可以集成和进行二次开发的专利信息，要研究规避专利制度的策略和方法。

　　但最终起决定作用的是我们能够提高自身的技术创新实力，开发出具有自主知识产权的技术成果，这才是技术和经济可持续发展的治本之策。

　　４。４用《反垄断法》制约专利滥用.
我国不仅制定了《反不当竞争法》，还于２００８年８月１日实施《反垄断法》，这样就可以对那些用滥用专利垄断的行为进行约束，限制某些大企业、尤其是外国跨国企业利用其拥有的专利权进行“合法”垄断，损害我国的利益，从根本上防止跨国公司滥用知识产权（包括滥用专利权）实现垄断的企图。同时，还要认真研究国外专利反垄断问题，对国内企业提供反垄断的指导，帮助企业解决诸如此类的专利纠纷。对于跨国公司将专利与标准结合限制我国一些产业发展的事实，我们只有加强政府、企业界、科技界的联合，通过国家联盟战略和改革标准化政策打破跨国公司的标准封锁，实现产业和经济的繁荣。

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