试论道德义务不应成为不作为犯罪的来源

　　一、概念辨析与路径探讨

　　1、关于见危不救的概念辨析及表现形式――“能救而不救”

　　关于什么是“见危不救”，其实，远可以追溯到几千年前，《论语?为政》：“见义不为，无勇也。”我国《成语词典》给出了这样的解释“见到别人面临死亡的威胁而不救助”，当然这并不是学术上的定义。关于“见危不救”的概念界定，目前学者们有不同的看法。有的学者认为“见危不救”其实是指“在他人身处危险之际，隔岸观火，漠然处之，不予救助的态度及行为”并对其主体进行了划分为在法律的规定下，“有特定职务及其他义务”的“不救”以及“无职业、义务”的“不救”两大类；有的学者将“对他人实施救助的同时不损害自己或第三人的利益”作为“见危不救”的构成要件之一；有的学者甚至罗列出“见危不救”的四种表现形式，包括能救助而不救助，不予救助但能报告、协助而却不予协助、报告的行为以及阻碍他人救助的行为。对于以上的种种说法，我认为，第二种学说，将“自己以及第三人的利益”囊括其中，其对价值的预早判断，缩小了其概念外延，一定程度上阻碍了我们对“见危不救”的理解；第三种说法把“阻碍对他人的救助”也置于“见危不救”之中，欠失妥当，阻碍救助无论从性质还是内容形式都与之有显著区别，不可并列其中。笔者比较同意第一种说法，对主体进行了分类，以便我们更好地对“见危不救”进行评价。但是无论学界怎样定义，对概念进行界定，有一点是相同的，那就是其表现形式属于不作为。

　　2、关于不作为犯罪的概念及其特征界定――“当为而不为”

　　什么是不作为犯罪，也许日常中我们对这个词会感到很陌生。无行为则无犯罪，行为是基础。我国《刑法》将犯罪行为的基本形式归为两类，一类是作为犯罪，即我们生活中最常见的，例如甲盗窃乙的钱包，客观方面则是甲通过作为的形式以秘密窃取这种非法的行为将财物占为己有，我国刑法中规定的绝大多数犯罪都可以由作为实施，甚至许多只能以作为实施，如抢劫罪、抢夺罪、贪污罪、诬告陷害罪等，[1]它只能是行为人以身体的积极活动来实施，并触犯了法律的“禁止性规范”，即“不当为而为之”。反之，而不作为则是与作为相对应的另一种行为的表现形式，即行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为，即“当为而不为”，我们很清晰地看出了不作为的三个基本特征，首先，“当为”是前提，行为人要负有作为的特定法律义务；其次，行为人要有能力履行特定行为，“能为”是重要条件；最后，“不为”是关键，“应为”“能为”而“不为”，即成立最基本的不作为犯罪。

　　二、关于“见危不救罪”国外的立法现状及评析

　　在分析我国“见危不救”行为前，我们可以先来试看一下国外对其的立法现状。美国的明尼苏达州将“见危不救罪”列入刑法典，规定“如果在现场而不给予合理的救助，以犯罪论处”，而在佛蒙特州也会被“处以100美元的罚款”。其实，早在1994年《法国刑法典》就增加了“怠于给予救助罪”，具体的条文是：“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并扣50万法郎罚金”。而《德国刑法典》第323条也有规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”《西班牙刑法典》第489第一条规定：“对于无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予援助对自己或第三者并无危险，但不施予援助，应处以长期监禁，并科以西币五千元至一万元之罚金……”同样，在欧洲的其他国家，如挪威、瑞典、意大利等国的法律也规定，任何有责任能力的成年人具有营救危难的法律义务。这些国家，对于我国“见危不救”的刑事立法，不失为一笔宝贵的经验。但是，我们可以看出国外刑法中的“见危不救罪”所指的是“不负特定职责和义务的主体，对身处生命安全威胁的而急需给予救助的人，且明知救助不会对自己及第三人产生危害的前提下，不去救助的行为”，[2]可见，外国对“见危不救”做了极其严格的限制，它要同时满足几个条件，客观环境的危险且急需救助；主体必须有能力救助，并且要求自己及第三人均无危险；主观方面必须是直接故意。所以我们要清楚地意识到，切不可将“见危不救”扩大化，即不论主体是否有能力救助，也不论救助是否会危及自己或他人，结论是只要不去救助，就构成犯罪，那就未免太主观了。

　　三、道德义务不应成为不作为犯罪的义务来源的理论依据

　　1、“见危不救”在很大程度上是道德问题，不具有法律性质

　　从社会民情上看，中国自古讲情重义，雪中送炭，见义勇为，救人于危难之中，以为楷模。法律约束人的行为，而道德约束思想，讲求真、善、美、正义、公平等，法律是最低限度的道德，我们不能将较高要求的“道德法律化”。若将道德义务作为犯罪的义务来源，则意味着人们在面临一件本与自己毫无关系的事情时要负担起额外的义务，我国法律保护公民利益，而将道德义务也纳入犯罪的作为义务显然损害了公民的合法权益，意味着“见危一定要救”亦或者“不救违法”的思想负担，这与法律的初衷是本末倒置的。法律本就分为强制性规范和授权性规范，显而易见，强制性规范是必须执行的，而授权性规范是有选择性的，也就意味着可以为或不为，有选择的权利。若将道德义务纳入犯罪的作为来源，那就成了强制性规范，带有强烈的命令色彩亦或是强制性，在遇到他人有危险时，救，被鼓励，发扬光大；而不救，大祸临头，面临法律的严厉制裁，这显然是极不合适的。救或不救是道德水平高低的体现，法律不能强制道德。因此，违反道德义务会受到舆论的谴责，但是我们必须清楚地意识到，这种谴责不具有法律上的严厉性与强制性。道德义务应该与刑法中不作为犯罪的作为义务划清界限。正如杨振洪教授曾说：“如果见死不救定了罪，奉劝会游泳的人一辈子不要到珠江边，因为不知什么时候有人落水了，如果你不去救就会有牢狱之灾”。 　　2、目前我国“见危相救”仍面临风险

　　“见危相救”，在他人临危受难之时伸出援手，恩济他人，何乐而不为？然而，“不为”的很大一部分原因是由于面临的风险。我认为，这里的风险来源有二，一是指能力上的限制。二是来自一种社会保障制度。当面临我们意图施救但发现力不从心时，能力变成了很大的限制，如果超出自己的能力范围，盲目施救，甚至会雪上加霜。例如面对落水之人，本不会游泳却偏要施救，很有可能就是会使自己也陷入一种危险的境地，近两年，类似的案例不胜枚举，这与道德、法律提倡的将会大相径庭。所以我们不提倡见危“莽”救，而讲究见危“智”救；其二是来自于社会的保障制度，也来自于我们法律制度的瑕疵。正是救人反被讹，见危相救后“英雄流血也流泪”的事例时常发生，很多见危救助之人反被诬告，当作施害者而被冤屈的事情也几次报道，这算不算一种风险？第一种风险选择权在施救者手中，而未知的也是最让人担忧的是第二种，当上述风险不能被完全消除，却将“见危相救”这种道德义务法律化，制度化，又何尝不是一种强人所难，也许法律可以“迫人就范”，但我想，法律之所以被遵守，在于“得人心”，若是靠其威慑力强人所难，我相信这也不是立法者希望看到的。

　　3、将道德义务法律化立法技术不成熟，难以执行

　　刑法作为惩罚犯罪和确立如何定罪量刑的法律，必须拥有确定的原则、标准。罪刑法定，适刑均衡，罪责刑相适应，讲求重罪重罚，轻罪轻罚，参照所犯罪行的事实、性质、社会危害性、主观方面等综合考虑。然而每个人所处的环境不同，能力自然也有差异，如何判断此人在该环境下是否有救助他人而不为危及自身及第三人的能力？那么如果“见危不救”纳入刑法管辖的范围，该怎样确定它的量刑程度？是判处故意杀人罪还是遗弃罪？要知道，这两个罪行的刑期差别是极大的。若不以此为准则，那么是更靠近故意杀人罪还是更靠近遗弃罪？[3]这都是给我们带来的诸多思考。从目前的情形看，我国将道德法律化的立法尚不成熟。其次，行为人的主观方面难以判断，如前所述，有的人担心惹祸上身，有的人缺乏专业知识或是自己能力所限无法施救，还有的人隔岸观火，主观方面的巨大差异如何能对他们统一标准？从而可以看出，“见危不救”入罪，不具有可执行性，如何证明？谁来举证？同时必然会消耗掉大量的司法资源，收到的成效真的会如我们所愿，能够各美其美，美美与共？实在是不禁令人打下一个大大的问号。

　　四、我国现阶段应建立健全防范机制

　　1、加强宣传，建立奖励机制

　　为了有效地减少“见危不救”事件的频频发生，使公众积极地履行道德义务，应当从正面入手，积极鼓励，对不作为道德义务的评价应坚持正面与负面评价相结合的原则。[4]加强对见义勇为思想的宣传，使其内化为自觉的活动。《民法通则》109条规定“因防止国家、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿”。这虽然是民法对侵权行为人的处罚原则，刑法可以从中得到有益的启示。对负有道德义务的作为，受益人应当给予一定的补偿，同时，国家也应当建立见义勇为奖励基金，在就业、子女、医疗等方面对“见义勇为”的公民以政策上合理适当地倾斜，使他们在挽救他人的同时能够有所得，这不仅有助于唤醒民众的道德责任感，同样也是弘扬社会“正能量”，是对榜样的一种宣传与学习。

　　2、对于诬告者规定立法惩戒机制

　　坚持正面宣传与负面评价相结合的原则，对于中国目前司法实践中出现的见危救助反被诬告为施害者的情况，应当规定立法惩戒机制，诬告者不仅应当亲自登门道歉并应当施以一定的罚款以示警告，实行“道歉+赔偿”的双重机制，同时也是对见义勇为尊严的捍卫。从而可以起到严厉的惩戒手段，杜绝这种恶劣行为，避免出现“英雄流血又流泪”，维护法律的尊严。

　　五、结语

　　法律毕竟不是万能的，道德可以划分善恶的界限，但却不是划分罪与非罪，合法与违法的标准，而这正是法律的价值所在。本文从辨析不作为与见危不救的概念、国内外“见危不救”立法状况对比、道德义务不应成为犯罪义务的理论来源以及如何减少“见危不救”，建立健全防范机制四部分进行了分析，论证了将道德义务法律化，依靠刑罚加以对道德义务规制的道路目前在中国是走不通的，因此否定了“道德义务不作为的入刑”观点。我们应该培养公众的责任意识，在生活当中将责任意识潜移默化地传递给社会大众。大家同心协力，共同构建我们的和谐家园。而这一问题的逐步解决依靠的是全社会的共同努力以及公民自身修养的不断提高！

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