[摘要]随着科学技术的不断进步,技术标准对市场和竞争发挥着越来越重要的作用。技术标准成为技术性贸易壁垒的重要组成部分,在国家专利战略和产业发展中具有重要作用。而专利在技术标准中发挥了关键的作用,甚至能够左右一个技术标准的建立。随着标准与专利的融合,出现了专利权人在标准推广过程中的许可问题。文章从技术标准与专利的融合入手,分析二者结合后在技术标准中存在的专利许可问题,并针对拒绝许可、强制许可的问题提出对专利许可进行完善的具体措施,以期在保障权利人利益的前提下推动科技进步,真正使专利技术造福人类。
[关键词]技术标准;专利许可;拒绝许可;强制许可
[作者简介]杨异,大连理工大学人文学院法律系讲师,博士在读;王学先,大连理工大学管理学院法学所所长,副教授,法学硕士,辽宁大连116024
[中图分类号]d90 [文献标识码]a [文章编号]1004-4434(2010)10-0101-04
一、技术标准中专利许可的重要性
知识经济时代,“技术专利化,专利标准化,标准垄断化”已成为一种普遍现象。对企业而言,创新的最佳境界在于形成以拥有自主知识产权的专利技术方案为基础的技术标准,并将之发展成为事实标准,或成为行业标准、国家标准乃至国际标准,以此来赢得持久的市场竞争优势。在标准化战略“被认为是企业实施知识产权战略的最高层次的境界,是最高级的知识产权战略”的同时,标准与专利的结合自然成为了一个重要的发展趋势。WWw.11665.coM专利和标准结合的基础在于目的的一致性——共同为社会公共利益服务。法律授予专利权人垄断性权利是出于对专利权人的尊重,刺激科技创新,推动科技进步的考虑;而制定标准则是考虑到标准能够在预定领域内创造最佳秩序和效益,促进社会化大生产,加快经济发展和社会进步。专利与标准的结合能够形成良好的互动局面:标准通过引入最新科技成果提高了技术含量;通过标准的制定与实施,专利化的科研成果能有效地进行大规模大范围的推广,在很短时间内转化为现实生产力。纳入标准后,基于法律赋予专利权的独占性,就涉及到专利权人对申请人的许可问题。专利许可对标准能否顺利推广起到关键作用,已经成为标准与专利结合后首先要解决的问题。专利许可对于保障公众利益、实现利益衡平具有重大的现实意义。首先,专利许可是保护权利人利益的重要制度。虽然专利权是法定的垄断权,权利人可通过自己实施、转让或许可他人实施其专利并收取专利许可费来行使权利,并且在通常情况下专利权的行使完全取决于权利人的个人意志,但当专利技术纳入标准后,因标准的公用性,作为其组成部分的专利必然随之大范围推广,对其侵权的可能性也随之增加。在未征得权利人允许的情况下,如果放任对专利技术的任意使用,那么专利权人辛勤劳动的成果就变成了为他人牟利的工具,是对其权益的侵害;对于社会发展而言,在专利权人感受不到创新所带来的喜悦与利益时,人们将不再热衷于创新,那么创新带动社会进步将成为空谈,专利权也就失去了其存在的意义。专利许可正是规范技术标准中专利权使用的制度,平衡专利权的私有性与标准的公用性。专利许可不仅保护了权利人的利益,而且通过收取许可费刺激了权利人的创新热情,有利于推动社会进步;而申请人在得到权利人的同意并支付专利许可费后也大可放心使用专利。专利许可问题的有效解决是标准得以正常推广的保证。gsm移动通讯标准制定过程中,motorola公司正是以强烈的专利保护意识,谨慎地对待专利许可问题,维护了其长远的专利利益。其次,专利许可是专利随标准得以大范围推广的通行证。专利持有人为利用标准来实现市场竞争中的垄断地位,主动将专利技术申请为标准技术。专利许可成为权利人据以开发市场的工具。规制标准中的专利许可将有效推广标准,实现技术领域中的统一性,从而推动技术发展和社会进步。专利纳入标准后,专利权人许可行为的作用及影响不再局限于小范围内,而是随着标准的推广而不断扩大范围,影响到一个地区、一个国家甚至一个产业。同理,当权利人滥用许可时产生的消极作用也能够起到同样的范围效应,尤其在该专利技术构成标准中的“必要专利”时,对许可行为的操作直接影响了标准的推广和科技的发展、社会进步。在标准推广过程中,专利技术因专利许可的存在而拓宽了使用主体的范围,专利使用主体的增多必然意味着专利技术将拥有更高的知名度,占据更广泛的市场。若专利权人不允许其他人使用其专利技术,那么专利技术的推广就无从谈起,权利人的获利机会也被限制在了极小的范围内,标准的推广也将因此受到限制,就背离了设立标准的初衷。此外,专利池中的交叉许可能够有效解决专利授权问题,缩短许可谈判时间,节省交易成本。如飞利浦、索尼和先锋公司建立的dvd-3c联盟,就是等不及漫长的专利谈判而借助专利池成员间的交叉许可来解决专利授权的问题,从而避免了错过dvd产业发展良机。
二、技术标准下专利许可存在的主要问题
专利权的私权性质决定了权利人话语的权威性,在专利权行使的过程中,更多的体现了权利人对权利的支配性,限制了公权力对其权利行使的干预。但若完全放任其自主行使权利,则权利的滥用就难以避免。实践中,专利许可存在着很多问题,随着技术标准使用的普遍性不是像其初衷那样更加有效促进公共利益而是影响到公众对先进技术的获得,标准滥用的机会大幅度增加,滥用的后果也更加严重。具体来看,技术标准中的专利许可行为分为自愿许可与强制许可。在自愿许可中,存在着拒绝许可、歧视性许可、排他性许可等滥用许可行为。在强制许可中,存在着许可范围过窄、对主体要求过高等问题。
(一)自愿许可中存在的问题
法律赋予专利权的独占性、排他性给予了权利人足够大的空间自由决定权利的实施方式:自主实施或者授予其他申请人实施,又或者干脆不予实施。正是法律对这种支配自由的肯定,让权利人能够完全按照自己的考虑来决定专利的许可与否。因此,就存在权利人滥用这种自由的可能性,而且这样的情况正是专利许可立法需要完善的关键所在。
1、拒绝许可。拒绝许可是指专利权人利用自己对专利技术所享有的独占性、排他性权利,拒绝授予其竞争对手以合理条件所提出的使用许可请求,以达到排除其与自己的竞争,从而维持和巩固自己的垄断地位的行为。如何有效规制不适当的拒绝许可,一直是知识产权反垄断的难点。由于专利权具有专有性、垄断性特征,权利人可以自行决定是否授予专利许可;同时,私法推崇“当事人意思自治”原则肯定了专利权人可以自由决定交易对象和交易的条件,赋予拒绝许可具有合理性和合法性,因此专利权人拒绝许可的行为能否认定为专利权滥用行为存在着许多的不确定性和法律困惑。但是,实践中存在着专利权人的拒绝许可行为已经不当干涉到正常的市场竞争秩序,损害到社会公共利益,这样的拒绝许可行为应认定为
专利权滥用的行为,应当受到反垄断法的规制。认定拒绝许可构成知识产权滥用可以参考以下因素:主观方面,权利人是出于维持自己的垄断地位、限制竞争对手合理竞争目的而拒绝许可,即所谓的“垄断图谋”;客观方面,权利人所持有的专利构成其竞争者正常竞争过程中的瓶颈,竞争者不能以其他任何合法途径逾越,并且竞争者以合理条件请求专利权人专利许可遭到拒绝。也有学者认为知识产权拒绝许可行为需有以下构成要件:企业具有市场优势地位,且从事了拒绝许可的行为,拒绝许可行为限制了竞争,不存在客观的合理性。笔者认为较之前者的界定,后者更具可操作性。在实践中更容易把握区分,从而认定拒绝许可行为。
2、歧视性许可,如前所述,专利权人享有交易自由,有权针对不同的许可对象给出不同的交易条件。但当专利成为标准的一部分后,交易自由要受到一定的限制。如果专利许可方没有正当理由而对条件相同的交易对象提供不同的价格或其他交易条件,导致有些被许可人处于不利的竞争地位,就可能被认定为歧视性许可。市场中的各企业、利益团体纷纷采用新技术,制定标准化战略,目的就是扩大影响力,占有市场。在进行许可之前,专利权人必然会对申请人的生产能力、销售范围、发展计划等情况进行了解,权衡许可后专利使用人是否会冲击自身的发展、削弱竞争力、分割市场,作为许可与否的参考。如果申请人的实力与专利权人相差甚远,即使许可也不会损害自身利益,构不成值得顾虑的威胁,那么专利权人将乐于从许可中获取专利使用费。但若是实力相当的申请人希望获得该专利许可,情况就有所不同。然而在没有正当拒绝许可的理由时,专利权人选择以苛刻的条件为难申请人,设置市场准入障碍,维护自身的市场占有率。专利权人虽然没有拒绝许可,但实质上阻碍了公平竞争,理应受到反垄断法规制。
3、排他性许可。排他性许可是指限制、阻止与自己签订协议的对方当事人购买或销售其他竞争者的商品。排他性许可在实践中大量存在,通常是以反不正当竞争来定性处理。其中危害较大,后果比较严重的排他性许可主要体现在专利与技术标准结合中。在标准许可条件下,排他性交易可能影响标准在产品市场上的竞争。在市场上互相竞争的产品可能使用不同的标准,这些产品的逐渐演变形成了标准的竞争。如果领先进入市场并具有市场支配力的标准在许可使用时采用排他性交易政策。对于依据市场支配力较小的标准进行生产的产品而言,销售几率将受到很大限制,从而产生实质排他交易效果,明显限制竞争。即使后一类标准采用的技术更为先进,但其市场份额和标准效果会受到明显削弱。排他交易严重阻碍了技术创新,是抢占垄断地位的手段之一,构成对专利权的滥用。
(二)强制许可中存在的问题
专利强制许可系指一国的专利行政部门依照法律规定,可以不经专利权人的同意,直接允许申请人实施专利权人的专利技术的一种行政措施。专利权的强制许可制度是维护国家和公共利益,促进专利技术的推广利用,防止专利权人滥用权力的重要保障措施,是专利制度的重要组成部分。强制许可的本意就在于为照顾公共利益而对私人利益予以限制以寻求两者的平衡。trips协议允许成员方行使强制许可,但对强制许可的使用权、限制、程序、补偿金等作了比较高的规定。trips的立法标准本身就是比较高的,我国在制定相关法律时却制定更加严格的规定,如可以发布强制许可的事项范围小。从trips协议来看,发布强制许可是成员方的权利。拒绝交易、国家紧急状态、非常紧急状态和非商业目的使用只是其中最典型的方式,而不局限于此。而我国却仅仅规定了4种情况,甚至常见的兜底条款都没有。另外,我国相关法律规定对强制许可申请人的资格要求过高:首先要求强制许可申请人必须是“单位”,其次要求该单位必须“具备实施条件”。trips协议中对强制许可申请人仅规定了“拟使用者”的概念,并没有明确强制许可申请人需要具备的资格条件。
三、技术标准下专利许可存在的主要问题的完善
(一)完善对拒绝许可的法律规制
拒绝许可是专利权人为竞争者进入市场设置障碍、企图控制市场达到垄断的手段,针对该类许可问题,欧盟和美国的司法实践活动中总结出来的关键设施规则给了我们启示。关键设施规则是指占有市场支配地位的企业独占性地控制了某个关键设施,该设施为其他竞争者进入相关市场所必须同时又不能通过其他合理努力复制时,该企业负有许可或交易的义务。美国通过1982年的mcicommunications案明确了使用关键设施规则所应具备的条件:一是该设施对于其他企业参与竞争是必不可少的;二是独占控制了该关键设施;三是竞争者不能在合理努力的范围内再复制同样的设施;四是独占者拒绝竞争者利用该关键设施;五是独占者提供该关键设施是可能的。笔者认为在具备以上条件的情况下,通过强制性的要求专利权人进行许可能最终避免因权利滥用带来的阻碍科技进步、排斥公平竞争的后果,为更多的企业进入市场、参与竞争创造了有利条件,在企业形成更为严重的垄断局面之前给予遏制,从长远来看,维护了公共利益,是值得我国借鉴、学习、改进的。我国的《反垄断法》并没有针对拒绝许可行为的明确规定,在第十七条认定“没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易”构成滥用市场支配地位行为,受该法规制。第五十五条规定:“
经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。”笔者认为,我国可以借鉴国外的关键设施规则来规制拒绝许可行为。完善相关法律,并秉持这样的理念:在专利技术并不构成关键设施的情况下,权利人如果拒绝所有的其他人实施自己的专利,那么无论该权利人实施与否,反垄断法都没有规制的必要。但在构成关键设施时,若申请人以合理的条件请求许可遭到拒绝,那么该拒绝许可的行为就限制了正当竞争,此时反垄断法的规制就成为必要,可以采取强制许可措施。我国关键设施规则应具备的条件:一是该设施是其他企业进入相关领域必不可少的;二是竞争者以合理的条件申请许可;三是权利人拒绝该申请;四是权利人提供该设施是可能的。
(二)完善对强制许可的法律规制
鉴于我国在强制许可方面的规定较之trips协议更严格,不利于强制许可发挥应有的保护国家及公共利益的作用,因此,我国需要放宽申请条件,在不违背trips协议及我国人世议定书所承担的义务的前提下进行相关立法时,设定兜底条款,为我国更好地获得国外的许可创造便利条件。具体完善建议如下:
1、放宽强制许可的适用范围。我国专利法只照搬了trips协议规定的四种强制许可的理由,而没有从整体上概括出一个可颁发强制许可的判断依据,这种规定方式对于不断发展的实践而言存在较大的问题。同时依据《专利实施强制许可办法》规定:请求给予强制许可的理由不符合专利法第48条、第49条和第50条的规定的,国家知识产权局应当驳回强制许可请求。在范围上又进一步缩小了强制许可的范围。强制许可的这种规定不符合我国社会公共利益保护的需要,导致当专利权人滥用其专利垄断权损害到我国的社会公共利益时,将出现法律的空白地带。参照各国立法的规定,印度2002年专利法规定了十分广泛的强制许可理由,包括专利权人未实施专利、未充分实施专利、公众对专利产品的合理需要没有得到满足、专利产品价格过高以致公众无力承担、保障公共健康和营养、印度关键技术部门的发展、专利权人在技术转让中滥用专利垄断权、国家紧急状态和极其紧急情势、非商业性的公共目的使用等。在完善我国强制许可制度时,不必照搬印度的规定,但可考虑增加、细化纠正反垄断行为、本国对专利产品的需求没有得到满足等理由。其中反垄断是trips协议第31条k项明确规定的理由之一,而且其适用条件较宽。我国可考虑将强制许可制度作为用以保护公共利益、制止滥用市场支配地位和实现经济政策的一种重要手段,规制专利权人滥用专利权或者市场支配地位的行为。
2、拓展强制许可的主体范围。我国现行《专利法》对该主体的规定过于狭窄,未充分考虑到个人资金实力雄厚具备实施专利的情况。拒绝对满足条件的个人颁发许可,限制了专利技术对市场需求范围,而且对申请人设置“具备实施条件”并没有实质作用,不具备实施条件,于申请人而言强制许可毫无意义。因此,在完善我国专利强制许可制度时应当考虑放宽限制,效仿英国、印度、加拿大专利法的规定,允许“任何人(包括任何企业、政府部门和个人)”申请强制许可,并且无需附带任何条件,在知识产权局决定是否给予强制许可时再审查申请人是否“具备实施条件”。
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