公司信用重释

关键词: 公司/公司信用/资本信用/资产信用

内容提要: 国内学界长期以资本信用及资产信用为范畴，对公司信用进行探讨。这种仅仅从狭义角度界定公司信用的分析框架存在很大局限，限制了研究者的视野。实际上，公司信用是一种综合性的现象，与多种因素相关。当代企业理论表明，公司本身是制约机会主义的制度性工具，公司信用在某种程度上是公司法规范效应的体现，主要依赖于公司治理中法律管制与自治之间的平衡。
 
 
    一、目前研究的局限所在

    经过持续多年讨论之后，学界研究公司信用的热潮现已逐渐冷却下来。不过在笔者看来，这并非是因为该论题的研究目标已完全达到，故而失去了继续探讨的价值。实际上只是说明，公司信用的探讨空间在之前的研究路径上已经得到了充分的释放，我们很难再进一步深入下去。所以，本文尝试对学界以往的研究进行一些反思，以此为基础来探讨公司信用的核心所在。

    公司信用的论题最早源于江平教授1997年的文章（注：江平教授对公司信用有完整的界定。参见江平：“现代企业的核心是资本企业”一文，载《中国法学》1997年第6期。）：“现代企业的核心是资本企业”。文中首次对公司信用的内涵进行了界定，将之归结为资本信用、资产信用、信用破产三个方面。这篇文章发表后的较长时间内，公司信用这一话题并未受到学界更多的关注。赵旭东教授2003年的文章“从资本信用到资产信用”才真正触发了公司信用的讨论热潮。wWW.11665.COM此后，诸多文献都围绕这一话题展开探讨。撇开学者们所持的不同观点，我们不难发现，资本信用与资产信用始终是他们分析公司信用的基本范畴，其实质在于反思我国公司法的资本制度。所以，随着新公司法于2006年完成对严格法定资本制度的改革，讨论渐趋平静。事实上，这场讨论中所达成的共识——公司信用基础并非在于单纯的资本，更在于公司的资产——原本就包含在江平教授的文章之中，只是最初并没有引起大家的重视，因而也未得到充分的讨论。不过，笔者在此更想强调的却是这样一个问题：资本与资产固然是公司信用的基础，但公司的信用却并不是完全体现在资本及资产这两个层面。在资本与资产之外，公司的治理结构、信息披露制度、控股股东及董事等的诚信义务等因素，无一不涉及到公司的信用。故仅以资本信用及资产信用为范畴来讨论公司信用，其局限性是显而易见的。正因为如此，有学者才称公司资本信用本身即是一个悖论。（注：在中国资本市场，一方面是严格的资本制度，另外一方面则是公司的信用危机。有学者明确阐述了这个令人困惑的悖论。参见付穹：“公司资本信用悖论”，载《法制与社会发展》2003年第5期。）但令人遗憾的是，学界始终对这种局限缺乏自觉的反思，最近有学者重新梳理这场讨论的文献之后，甚至得出这样的结论，“公司信用基础问题研究并无超出公司资本制度和公司债权人保护机制之外的价值”[1]。这种错误观念必然会阻碍我们将公司信用的研究推向深入。笔者拟从公司信用的界定出发，对研究现状中的局限性及应该展开的方向进行分析。

    二、合理界定公司信用是研究的前置性问题

    讨论公司信用必然要给出公司信用的定义。赵旭东教授是用一句简短的话来界定公司信用的：“尽管对信用概念的界定众说纷纭，但在公司法领域内，对公司信用的理解毫无疑问应落脚于公司履行义务和清偿债务的能力上。”[2]以此为前提，他痛陈我国公司法资本制度之弊，并充分论证了资本信用神话的破灭，由此而提出将公司信用建立在公司的资产之上。他明确指出，“资产信用就是净资产信用，就是公司总资产减除公司总负债后的余额的范围和幅度。净资产越多，公司的清偿能力越强，债权人越有保障。”[2]。

    单就赵旭东教授的文章本身而言，无论立论基础，抑或推理过程，可谓是论证充分、无懈可击。但从公司信用的研究角度来看，我们必须注意到这样一个问题，既然公司信用主要建立在其净资产之上，那么顺理成章，对公司资产负债表的结构进行定性及定量分析就应该成为我们研究中的主要方向。我们看到，赵旭东教授文章的第四部分“资产信用及其结构分析”，正是延着这样的思路展开的。但我们同时必须指出的是，资产负债问题是管理学研究企业信用的重要范畴，法学虽然可以涉足，但绝非能够深入探讨的领地。这也许是我国学界近年来的研究没有取得实质性突破的原因所在，因为许多文献始终无法超越资本信用、资产信用这些范畴所限定的空间。从根源上看，这是我们试图将公司信用单纯界定为某个具体要素时所带来的结果。当我们从狭义角度将公司信用界定为清偿债务能力之后，也就相应地把研究公司信用的范围限制在这样一个狭小的空间之内了。也许在这个意义上，考夫曼才指出了定义在研究中的危险：“语言上的极端精确，其只能以内容及意义上的极端空洞为代价”[3]（p．17）。

    定义是不可或缺的研究工具，但我们必须清醒地认识到定义的功能：界定研究范围及方向。如果所研究的事物本身是具体而单一的，定义本身并不会给研究造成麻烦。但如果所研究的事物具有综合性，定义就会随研究范围、侧面的不同而会具有多样性。在这种情况下，搞清楚不同定义所界定的研究路径十分重要，否则，有可能在某种程度上成为学术探讨的障碍。信用问题显然属于后者。我们可以从与信用类似的其他表述中看到这一点。与信用相关的概念非常多，比如，信任、诚信、信赖等，这些概念既是不同学科所研究的对象：信任是社会学研究的重要范畴，信用是金融学领域的基本范畴，诚信原则是法学中的重要概念，有时候也在同样意义上使用，比如，社会学界所讲的“信任危机”与经济学界所讲的“信用危机”并无实质上的差别。所以，我们必须重视信用的不同语境。

    我国法学界普遍将信用界定为社会对民事主体经济能力或者偿债能力的评价。（注：民法学著作大都对信用如此定义。参见王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年版，第299页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第158页；杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1996年版，第638页；吴汉东：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第546页。）应该指出，从这个角度出发来探讨公司信用具有内在的局限。这个定义主要涉及到两方面的内容：其一，如何评价有关民事主体的经济能力或偿债能力的信息；其二，对民事主体经济能力或偿债能力的评价是否需要保护，如何予以保护。前者并非法学理论的主要关切，后者虽属法学所探讨的对象，比如，怎样保护民事主体的信用权、商誉等问题，但却没有顾及公司信用的制度基础。笔者以为，公司信用的研究并不需要始终固守着某个严格的定义。由于信用的属性极其抽象，具有多元性，有时候用描述性的方法反而可以扩展其研究空间。比如，马克思虽然十分重视对信用的研究，但《资本论》中并没有给出信用的含义，他只是引用洛克的话对信用加以描述：“信用，在它的最简单的表现上，是一种适当的或不适当的信任。”[4]（p.452）这给探讨信用问题留下了广阔的空间。事实上，社会学研究信任的多元路径也说明了这一点。他们往往从以下角度来探讨信任问题：其一，将信任理解为对情境作出的反应，是由情境刺激所决定的个体心理和行为；其二，将信任理解为个人人格特质的表现，是一种经过社会学习而形成的相对稳定的人格特点；其三，将信任理解为人际关系的产物，是由人际关系中的理性计算和情感关联所决定的人际态度。其四，将信任理解为社会制度和文化规范的产物，是建立在法理（法规制度）或伦理（社会文化规范）基础上的一种社会现象。（注：国内有学者将社会学研究信任的文献概括为四种路径。参见彭泗清：“关系与信任：中国人人际信任的一项本土研究”，载郑也夫：《中国社会中的信任》，中国城市出版社2003年版，第2－3页。）显然，社会学探讨信任问题的第四种进路与法学理论存在着交叉，我们同样可以将信用理解为法律在某些条件下的产物，而公司信用也就是公司法在某些条件下的产物。由此来看，我们研究公司信用，实质在于探讨公司法的制度安排如何切合特定的社会条件，并协调以公司为载体的各种关系，降低信用缺失所带来的合作成本。

    三、企业性质理论是公司信用规范的法理基础

    公司信用实际上是公司法在特定条件下的规范效应反映。所以，探讨公司信用首先需要分析规范公司信用的法理基础。

    公司信用属于商事信用的范畴。从商事信用的发展形式来看，早已从早期物物交换的简单形式演变为现代社会条件下的金融信用、虚拟经济等高级形态。现代信用经济的主要载体是企业。企业的出现扩大延伸了人与人之间的合作。有学者指出，企业好比市场交易的网络中的一个结，没有这个结，市场交易的网络关系无法建立。这里，企业的主要功能体现为信息传输：有了企业，市场就有了长期的参与者，人们之间就有了长期合作的可能性；有了企业，信息传输就变得非常快，信誉机制就可以发挥作用。（注：参见张维迎对企业与信任关系的论述。张维迎：《信息、信任与法律》，生活·读书·新知三联书店2003年版，第16页。）虽然公司似乎只是众多企业组织形态中的一种，但如果我们观察有关文献的发展脉络就会发现，有关企业的各种理论无一不以公司为中心而展开，这些理论实质上即是公司信用的法理基础。

    如何理解企业？国内法学界最具代表性的企业法律形态理论认为，企业的实质构成要素有三个：成员的构成单一或多元，成员责任的有限性或无限性，企业的法律人格。（注：赵旭东在较早时期就对企业法律形态进行了专门阐述。参见赵旭东：《企业法律形态论》，第四章，中国方正出版社1996年版。）显然，这种观点只是从组织的角度界定了企业的法律要素，并没有对企业内部的各种关系进行深入探讨。当代重要的企业理论是在经济学领域发展起来的。学者们以交易成本、产权、契约、信息等为分析工具，对企业进行了广泛深入的分析，极大地推动了这一问题研究的广度及深度，这种理论逐步渗透到法学界并成为法学理论的主流。

    早期的经济学中并没有关于企业的系统理论。新古典经济学将企业视为一个“厂商”，企业的产权结构、组织形式，内部不同权益主体之间的利益矛盾和制衡关系长期被忽略了。德姆塞茨指出，经济学界在从1776年产生到1970年为止的200年时间中，改变企业理论专业视野的文章只有两篇，即奈特的文章“风险、不确定性和利润”（1921）和科斯的文章“企业的性质”（1937）。（注：德姆塞茨认为奈特与科斯改变了经济学界对企业研究。参见[美]德姆塞茨：《企业理论再认识》，载[美]哈罗德·德姆塞茨：《所有权、控制与企业——论经济活动的组织》，段毅才译，经济科学出版社1999版，第177页。）弗兰克·奈特首先指出，企业的核心即在于应对道德风险。“如果是人性发生了革命性的转变，即使没有任何组织，也会使所有的道德风险化为乌有，但是显然，这一任务在任何绝对意义上都是无法实现的。”随之，奈特分析了企业形态的历史演变。他认为合伙超越个人企业的原因在于：“由于在根据判断和估计进行经营中，资本所冒的风险最大，所以组织形式是以与资本有关的条款为中心的。降低借入资本的风险的需要无疑是导致个人企业被合伙企业取代的主要原因。”而“降低自有资本和借入资本风险的需要引致了公司制对合伙制的取代。”因为“贷款给单个企业主的大量资本的特殊风险使通过这种形式的企业单位很难获得所需要的财产，限制了经营范围。另一方面，随着合伙规模的扩大，组织的无效率性，无法实现有效的利益统一，而且由道德风险引致的风险限制了它的进一步扩张，导致了公司制对它的取代。”[5]（p．38－39）奈特对企业发展脉络的阐释表明，他将企业视为一种克服道德风险等不确定性的制度安排。

    科斯用交易成本范畴来分析企业时，更清晰地阐述了这个问题。科斯认为，交易者在缔约、履行等过程中存在着很多机会主义行为，这使有些通过市场的交易成本太高。而企业内部的流动生产要素则不受市场价格的直接调节，只是受制于行政命令，所以，企业内部的交易可以使那些由于市场上交易成本过高而无法进行的交易在企业内实现。从这个意义上来看，企业是为节约交易成本而对市场的一种替代。但科斯没有对企业内部的纵向关系进行阐释。张五常则进一步指出，企业本质也是一种契约，是关于生产要素的契约。企业的出现不是意味市场的失灵，只是代表着为节约交易成本而作出的新的契约安排。

    经济学一反法学的企业组织理论，将企业视为契约的集合，其实质在于以企业为核心，对信用关系的建立进行探讨。他们首先指出了道德风险的存在，由此而强调信任、信誉和诚实的重要性。“‘道德风险’一词正确地揭示了可信任性、信誉、和诚实是一种重要的企业内和企业间关系，这些‘优点’的培养有社会价值。如果每个人都同意付出某一标准的努力并履行承诺，一个更有效率的结果就会出现，‘道德风险’一词表明人们并不是言行一致的，他们言行不一体现在市场组织中。”[6]（p．160）道德风险的存在并不意味着应该取消交易，而是构成人们建立企业的主要动因。企业在一定程度上可以实现市场条件下无法达成的交易，因为企业的制度安排可以降低道德风险。经济学的企业契约理论为我们理解公司提供了一种完全不同于法理的思想。

    从将公司完全视为一种法定组织，到承认公司的契约属性，法理思想的变迁促使学界重新思考公司法的规范基础。江平教授指出，就私法而言，行为法与组织法区分的意义主要体现为二者的法律原则不同：组织是权利的归属；行为是权利的取得和行使。确定主体地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性；而主体取得权利或行使权利的法律规范在相当程度上体现为意思自治。（注：参见江平教授从宏观层面对组织法与行为法的阐述。江平：“指定民法典的几点宏观思考”，载《江平文集》，中国法制出版社2000年版，第368页。）如此，强调公司的组织性即意味着加强对公司内外各种关系的管制。但如果承认公司具有契约性质，法律就应该给予当事人更多的自由。对于我们所关注的公司信用而言，公司法规范思想的转变带给我们的问题是，法律管制能否，以及在多大程度上改善公司的信用？公司信用的核心问题是什么？

    四、法律管制对公司信用的局限性

    将企业视为组织之后，管制自然也就成为传统法学企业理论的核心原则。江平教授早期曾提出过企业形态法定原则[7]（p．409）。应该指出，企业形态法定为交易者化解风险、建立信用关系提供了基本规则。由于信息不对称，商事交易中始终充满风险。充分的信息分享是交易者之间建立信用关系的基础。而企业本身即为这样的信息分享机制。在这个意义上，德姆塞茨和阿尔钦也将企业视为是一种收集、加工并出售信息的特殊的市场制度[8]（p．160）。企业形态法定原则使参与企业的每一个交易者都能够很容易地获取相关信息，大大降低了了解对手的费用，这是企业管制的法理依据。公司当然也不例外。事实上，为了制止公司运行中的欺诈等机会主义行为，我国公司法设置了许多管制色彩浓厚的制度，比如，严格的法定资本制度即是这种理念的体现。但我们发现，这种建立在管制理念之上的资本信用只是一种手段，并不完全可靠。所以，我们必须认识到公司法管制的局限性。我们可以从企业发展的历史渊源中获得某些启发。

    从罗马法制度来看，企业最初起源于公法人的确认，在发展过程中，始终依附于公法人，没有达到从公法人制度中分离出来的程度。虽然当时存在着以商业为目的的团体，法律也承认这些团体，但并不承认他们享有独立的财产权。而且，罗马法上的法人必须以国家利益和公共利益为目的，设立大多采取特许主义。不仅罗马法上的法人制度如此，而且，当代最重要的股份公司也曾脱胎于公权力组织。近代股份公司的早期形态是合股公司（joint－stock company），但合股公司最初并不是私法上的营利性法人，而是一个具有超越其个人成员团体，是一个公共性质的机构。这些都说明了管制对于公司的必要性。

    但我们还需要注意到企业演进过程中的另一面。从罗马法的契约制度来看，合伙是企业的另一个源头。罗马法中的合伙种类很多，虽然盖尤斯和尤帝一世的《法学纲要》只谈到了共产合伙和特业合伙，但实际上还有单业合伙、所得合伙、田赋合伙和隐名合伙等[9]（p．730－732）。这些合伙也是罗马法中企业演进的渊源之一。另外，股份公司也并非完全来自于公权力性质的合股公司，partnership也是其来源之一，而partnership的早期形态却是societas和commenda，这些组织在发展过程中，形式逐渐趋于完备。到英国东印度公司时期，partnership的规模也在集中扩大，成员之间职能开始分化，与合股公司已没有质的区别。随着商事交易的发展，partnership与合股公司结合而形成了现代公司。（注：参见日本学者大塚久雄对股份公司发展的阐述。[日]大塚久雄：《股份公司发展史论》，胡企林等译，中国人民大学出版社2002年版，第161－186页。）这证明了市场力量在公司形成过程中的重要性。

    在企业的演进过程中，公司法人制度曾经历了两个重大转变：“第一，从包罗万象的国家权力中分化出属于市民社会的团体人格，如市政当局、宗教团体、学校行会等等；第二，商事主体从兼有国家权力和商业能力的特许公司转变为形式上平等的商业公司。”[10]（p．115－116）这个转变过程说明，法律管制在公司孕育的初始阶段非常重要，但市场的力量会越来越突出。企业形态法定化塑造了稳定的市场交易主体，这构成商事信用的基础，但过于严格的企业法定主义也会限制正常的交易。而且，在企业法律制度不健全的条件下，严格的企业法定主义是投资者实现商业目的的障碍，在很大程度上会构成商事信用的障碍。或许，我国早期的股份合作制企业一定程度上可以为此作一个注脚。股份合作制企业的经济基础是，在沿海地区社会经济比较发达，私人经济已经具有了相当规模，亟待利用一种新的企业组织形式来满足，股份公司本是适应这种需求的最佳企业形态，但当时中国的政策和法律没有其合法地位，所以，股份合作制应运而生。有学者指出，“如果单纯以经济取向为基准，温州很可能出现更多的私营企业而不是股份合作企业”[11]（p．23）。温州投资者对股份合作制的选择完全是“出于一种‘农民的狡黠’：既能借助‘合作’避免股份制的政治风险，并能享受集体企业相对于个体或私营企业的政策优惠，又能在一定程度上利用股份制产权明晰、权责明确、管理科学的优点。”[12]（p．411）股份合作企业固然体现了中国农民的实践智慧，但在当时的社会条件下，政策法律对这种新型企业严格按照法定主义来解释，难免不存在规避法律的嫌疑。所幸的是，虽然企业法律制度在当时并不健全，但政策给了股份合作企业最大空间。

    五、公司治理是探讨公司信用的核心所在

    （一）公司治理理论

    公司本质上是一种克服机会主义的制度安排，故公司治理才是探讨公司信用的核心所在。古典企业的所有与控制是一体的，各主体间的权利与责任、风险与利益基本一致。随着古典企业向公司转化，所有与控制逐渐发生了分离，现代公司内部产生了一批专门拿别人财产进行冒险的职业经营者，虽然他们不是传统法律上的所有人，但却控制着公司。与此同时，传统意义上的所有者却沦为被动接受利润分配的边缘人。所有者与经营者之间的利益冲突导致了复杂的治理问题，他们之间的协调则成为决定公司信用的关键。

    亚当·斯密并不看好公司的命运：“这种（股份）公司的董事管理的不是他们自己的钱而是别人的钱，因此，我们不能期望他们会像私人合伙企业中的合伙人那样尽心尽力。就像富人的管家，他们容易把注意力投向枝节问题而不是放在维护主人的名誉上；”“在股份公司的业务管理中，漫不经心和浪费总是无所不在。正是由于这个原因，从事外贸业务的合股公司很少能够与私人探险家竞争。没有专营权，他们很少能取得成功；而且，在有专营权的情况下，它们仍经常失败。没有专营权，他们一般无法管理好贸易业务，而在有专营权时，他们既管理不好贸易业务又会限制贸易。”[13]（p．13）但公司不仅没有失败，而且成为占支配地位的企业形式。不过，在斯密对公司的质疑中，已然点出了存在于公司内部的矛盾：所有与控制的分离。在斯密之后，马克思用另一种表达方式对斯密的怀疑进行了阐述：股份公司产生了“执行职能的资本家”和“资本的单纯所有者”，资本所有者作为多余的人消失了，一切只能由非所有者的经理来执行。这是“作为私人财产的资本在资本主义生产方式本身范围内扬弃”。[14]（p．436－439）美国学者伯利和米恩斯在《现代公司与私有财产》一书中，对公司所有和控制的分离现象进行了实证性研究。他们认为，“在公司制度中，产业财富的‘所有者’仅仅剩下象征性的所有权，而权力、责任、以及实物——这些东西过去一直是所有权不可或缺的部分——则正在让渡给一个手中握有控制权的独立集团。”[15]（p．78）

    伯利和米恩斯并没有找到解决公司所有与控制分离的办法，但他们的研究得到了广泛的回应。“从某种意义上说，此书的成功正在于它未完成的部分”，因为“它影响一代研究人员去回答书中所提出的问题；结果，该领域的许多研究已经大大超出了律师阿道夫·伯利和经济学家加纳德·米恩斯当年对公司的研究。”[15]（p．5）在伯利和米恩斯之后，学者们又从各个角度对所有与控制分离的问题进行阐释和研究。主要理论有：科斯的交易费用理论；威廉姆森的资产专用性理论；詹森和麦克林的代理理论；阿尔钦和德姆塞茨的团队生产理论等。

    （二）公司治理中的管制与自治——公司法与公司章程的性质

    公司治理离不开法律管制，但也要给各方保留合理的自治空间，二者的平衡才能促进公司信用。由于公司章程与公司法是公司治理的依据，所以，以二者为观察对象，分析公司内部当事人之间权利与义务、风险与利益的安排是探讨公司信用的主要方式。其中的首要问题是对公司法及公司章程性质的研究。

    公司法属强行法，抑或任意法，学界长期争论不休。从早期公司设立的特许主义到严格准则主义，国家管制色彩非常浓厚，许多学者将公司法视为强行法，其理论基础是市场失灵。他们认为，市场自身的力量不足以纠正公司运行中的机会主义。在jeffrey cordon看来，公司法的强制性规范代表了政府保护投资者利益统一的、不变的标准，反映了政府纠正信息不对称的努力。但坚持将公司法视为任意法的学者则针锋相对。easterbrook和fischel认为公司是一系列契约关系的联结，而公司法则是一种赋权法令，是契约法的延伸。“公司的历史表明：凡是不能按照具体情形调整管制结构的公司，无不在竞争中败亡；公司法的历史表明，凡是试图强制企业接受某种统一模式的国家，公司亦无不败亡。”[16]（p．7）公司法规则属于公共产品，具有使用的非竞争性和占有的非排他性，公共产品由政府提供最具效率。因此公司法文本的存在价值仅在于为当事人提供一套示范规则，并不具有强制性。综合论者则认为，公司法既有强制性的一面，也有任意性的一面，是二者的结合。综合论代表了当代大多数学者的观点。

    对于公司章程而言，人们通常将其表述为一种自治性规范或契约。（注：国内公司法著作普遍将公司章程界定为自治性规范。参见赵旭东主编：《公司法学》，高等教育出版社2003年版，第152页；范健、蒋大兴：《公司法论》，南京大学出版社1997年版，第218页。）从公司发展的历史来看，这种观点并不准确。一直以来，英美法理论都把公司章程看成一种三方契约：在政府与公司之间、公司与股东之间以及股东相互之间的契约。但政府并不参加到这种契约关系中来，而且公司在未成立之前，也不可能作为契约的一方当事人。除了公司最初发起人之间存在着类似契约订立的协商行为之外，其他方面并不能用契约理论说明。早期公司的真实情形是，公司意味着特许权，公司章程则是特许证（charter），也就是今天的公司设立证书（certificate of incorporation）。这些因素决定了公司章程，即初始投资者之间订立的协议与王权（美国王权的体现者是各州政府统治权，即州政府的立法权）密切相关。在1881年之前，初始投资者之间为设立公司而订立的每一个协议都被通过不同的法案单独编入各州的法律中，一直到19世纪，大部分章程仍然被特别立法。为了保证其有效，必须与州政府反复协商，由于要求各立法机构对交易中的所有条款进行核准，自然导致了立法机构对协议签订的严格管制。

    从早期公司法和公司章程的关系来看，公司股东在公司中的利益得到了公司法的保护，公司经营者的行为得到了约束。由于所有者能有效控制公司，经营者的行为受到限制，公司的控制权仍为股东掌握，不存在所有与控制分离而导致的严重机会主义行为。随着公司的发展，公司章程起草上所受的限制逐渐减少，越来越向自制性规范转变，这种转变的前提是公司法强制性的弱化。公司章程自治性增强之后，公司的经营者拥有了更多自由和更少的责任，他们可以通过重新安排公司的权力结构，尽可能保证自身的利益，对于股东而言，则只能拥有最低限度的权力及利益。公司章程和公司法相互关系变化，与公司经营者和股东在公司治理中的地位改变紧密关联。

    （三）公司法与公司章程的协调

    当代公司运营中，公司章程与公司法的关系是公司治理中的重要问题。公司章程的自治范围有多大，能否突破公司法的规定？在实践中，利用公司章程改变股东会、董事会法定职权的情形时有发生。从一般法理来看，公司章程可以改变公司法中任意性和授权性规范，但不能改变公司法中的强制性规范。那么，判断公司法强制性规范的依据是什么？

    美国学者爱森伯格将公司法规范划分为结构性规则、分配性规则、和信义性规则。结构性规则是指有关决策权在公司的配置，行使决策权的条件，以及对机关控制权配置的规则；分配性规则是关于对股东资产进行分配的规则；信义性规则是调整经理和控股股东义务的规则。爱森伯格认为，在闭锁性公司里，在有关结构性和分配性规则方面，赋权性和补充性规则处于核心地位，而强制性规则处于边缘地位。因为闭锁性公司的股东人数较少，股东通过讨价还价达成合约没有太大的困难，公司法仅是一种后盾，故应允许股东自己决定其自治规则；但闭锁性公司的信义性规则具有强制性。这是因为如果允许信义性规则可以通过公司章程而修改，即使股东能够理解这种修改的意义，也难以预期所带来的影响，从而给机会主义创造条件。在公开公司中，由于股东人数众多，股东很难通过讨价还价而形成合理的公司治理机制，即使有可能取得所有股东的同意，这种同意很可能只是名义上的同意，并不会反映股东真实的意志。所以，公司法应该对股份公司内部治理关系进行详细规定，而且，其信义性规则和结构性规则都应该属于强制性规则。

    公司股东会、董事会的职权属于公司治理关系的范畴，依据爱森伯格的理论，公司法关于股东会和董事会职权的规定属于结构性规则，就有限责任公司而言，这种规则大多属于任意性规范，一般情况下，可以通过公司章程来改变。因为有限责任公司股东之间彼此熟悉，不存在信息障碍，公司治理结构中赋予股东更多的自治权是合理的。实际司法案例中，常常可以看到有限责任公司通过这种方式调整股东会、董事会的职权，对公司治理结构作出新的安排。而对于股份有限公司来说，爱森伯格认为其股东会和董事会的职权属于强制性规则，因为股份有限公司中的结构性规范往往体现了股东和经营者之间的重大利益冲突。在这一点上，爱森伯格批评了将公司视为一系列契约的观点。他指出，将公司法的特点看成标准契约，并认为任何企业都可以随意改变这些契约的观点是虚伪的。虽然许多公司法规则是赋权性和补充性的，但断言公司可以随意改变公司法规则却是错误的[17]（p．419－420）。

    中国1993年的公司法文本在公司治理方面带有强烈的管制色彩。（注：在我国1993公司法中第二章“有限责任公司的设立和组织机构”中，在总共51个条文中，出现“应当”22处，“必须”5处，“不得”17处，而“可以”仅14处；第三章“股份有限公司的设立和组织机构”中，在总共56个条文中，出现“应当”43处，“必须”11处，“不得”17处和“严禁”1处，出现“可以”仅13处。参见《中华人民共和国公司法》（1993年）第19条－72条，第73条－128条。）实践证明，这种管制效果并不理想。2006年修改后的新公司法有了比较大的突破，整体上突出了任意性规范的地位，增强了公司的自治性，减少了国家不必要的干预，这一点在有限责任公司和股份有限公司上都有体现，有限责任公司更加明显。针对公司内部管理事项，如关于决议程序的规定、经理的权限以及公司股东之间的一些权益安排，新公司法都留给当事人决定。在新法的条文设计中，我们可以发现“公司章程另有规定的除外”字样出现的频率越来越高。例如，第13条允许公司章程自由选择法定代表人由董事长、执行董事或经理担任；第16条对公司向其他企业投资，或者为他人提供担保的情况授权章程自由规定，既可由董事会作出决议，也可以由股东会作出决议；第35条允许股东就红利或者优先认缴出资作出特别约定；第46条取消了原公司法第47条对股东会解除董事职务的限制；第72条允许公司章程对股权转让另做规定；第167条第4款允许股份有限公司章程规定不按持股比例分配股利，同时规定有限责任公司的股利分配参照第35条关于红利分配的规定，公司章程可以作出自己的规定。新公司法在公司章程的定位上，突出了公司章程的自治性规范地位，减少了让立法者代替当事人进行公司治理的强制性安排。

    结语

    本文从公司信用的定义出发，对国内学界研究公司信用的局限进行了分析，并结合当代企业理论，概括性地探讨了公司信用研究中的核心命题。除文中本身已阐明的一些结论之外，我们还可以获得以下两点启示：

    其一，信用本质上是人与人之间关系的体现，绝非某种单一因素所能决定。对于公司信用而言，同样如此。故资本信用及资产信用只是与公司信用相关的两个因素，我们探讨公司信用不仅不能完全拘泥于这两个范畴，而且由于影响信用的因素极其复杂，对公司信用的界定不宜太过狭窄，这样才能给研究留下足够的空间。

    其二，公司信用并不完全是公司法的规范效应，公司法之外的其他因素同样值得关注。事实上，其他学科已有很多研究。比如社会学、组织学对信任问题的探讨与此话题存在不少关联之处，如何进行合理的借鉴值得法学界深入探讨。
 
 
 
 
注释:
[1]孙乃伟：“公司信用基础的再探讨”，载《河北法学》2009年第7期。
[2]赵旭东：“资本信用到资产信用”，载《法学研究》2003年第5期。
[3][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。
[4][德]马克思：《资本论》（第3卷），人民出版社1975年版。
[5][美]弗兰克·奈特：“风险、不确定性和利润”，载[美]路易斯·普特曼、兰德尔·克罗茨纳编：《企业的性质》，孙经纬译，上海财经大学出版社2000年版。
[6][美]armen a·alchian、susan woodward：“对企业理论的思考”，载[德]埃瑞克·g·菲吕博顿、鲁道夫·瑞切特编：《新制度经济学》，孙经纬译，上海财经大学出版社1998年版。
[7]江平：“民法典：建设社会主义法治国家的基础”，载《江平文集》，中国法制出版社2002年版。
[8][美]哈罗德·德姆塞茨、阿曼·阿尔钦：“生产、信息成本与经济组织”，载[美]哈罗德·德姆塞茨：《所有权、控制与企业——论经济活动的组织》，段毅才译，经济科学出版社1999年版。
[9]周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1996年版。
[10]方流芳：“国有企业法定代表人的法律地位、权力和利益冲突”，载江平、赖源河主编《两岸公司法研讨》，中国政法大学出版社2003年版。
[11]孔祥俊：《股份合作企业法概论》，经济科学出版社1997版。
[12]马骏驹主编：《现代企业法律制度研究》，法律出版社2000年版。
[13][美]路易斯·普特曼、兰德尔·克罗茨纳编：《企业的性质》，孙经纬译，上海财经大学出版社2000年版。
[14][德]《马克思恩格斯全集》第25卷，人民出版社1995年版。
[15][美]阿道夫·a·伯利、加德纳·c·米恩斯：《现代公司与私有财产》，甘华鸣等译，商务印书馆2005年版。
[16]方流芳：“序言”，载[美]罗伯塔·罗曼诺编：《公司法基础》，法律出版社2005年版。
[17][美]m·v·爱森伯格：《公司法的结构》，张开平译，载王保树主编：《商事法论集》（第3卷），法律出版社1999年版。

本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/jingjifa/113141.html