“犯罪客体不要说”之检讨——从比较法的视角考察

关键词: 犯罪客体/犯罪客体不要说/比较法/犯罪构成/犯罪客体机能

内容提要: 在不同法系的犯罪构成理论中，规范评价是必不可少的一个要素。我国犯罪构成理论中的犯罪客体要件相当于大陆法系犯罪构成理论中的违法性。犯罪客体要件不但具有规范评价机能，而且具有出罪机能。任何不要犯罪客体要件或者将犯罪客体要件与其他犯罪构成要件合并的犯罪构成理论，都将有严重的缺陷。
 
 
      犯罪客体应否作为犯罪构成要件之一，（注：为行文的简便，本文在探讨中国的犯罪构成理论的时候，是在犯罪构成的意义上使用这一概念的；当本文探讨大陆法系的犯罪构成理论的时候，是在犯罪构成要件之一的含义上使用这一概念的，文中不再另外作出解释，特此说明。）是我国刑法理论中争议较大的一个问题。虽然我国的犯罪构成要件理论具有自身的特点，但是，“如果只了解中国犯罪构成理论，实际上连中国的犯罪构成理论也不了解，因为不考察中国的犯罪构成理论与其他国家犯罪构成理论的差别，是不可能了解中国的犯罪构成理论的”。（注：张明楷：《犯罪构成理论的课题》，《环球法律评论》2003年秋季号。）同样，如果要判断犯罪客体是否属于犯罪构成要件，也必须对犯罪构成的其他要件进行考察，因为不考察其他的犯罪构成要件，就不知道犯罪客体究竟具有什么功能和作用，是否有必要作为犯罪构成要件之一。基于这一理由，本文拟对各不同法系国家的犯罪构成要件作一比较，在比较过程中发现和寻找不同法系国家犯罪构成要件的共同规律，并在此基础上进一步判断犯罪客体是否应成为我国刑法中的犯罪构成要件之一。www.11665.cOm
    　　一、不同法系犯罪构成理论之考察
    　　（一）不同法系犯罪构成模式之概述
    两大法系的犯罪构成模式，主要分为大陆法系递进式犯罪构成模式、大陆法系平面型犯罪构成模式、英美法系双层次犯罪构成模式。
    　　1.大陆法系递进式犯罪构成模式
    一般地说，递进式的犯罪构成模式主要存在于以德国和日本为代表的大陆法系国家。这些国家的刑法理论认为犯罪构成的条件包括构成要件该当性、违法性和有责性。由于这三个要件之间具有递进式的逻辑结构，因而可以称之为递进式的犯罪构成模式。此外，意大利等国的一些刑法学家也认为犯罪构成的条件中应包含有三个基本的构成要素：典型事实、客观的违法性和罪过。而且意大利的刑法学家还认为，犯罪构成条件的这种三分法完全是建立在现行法律制度基础之上，是法定的犯罪构成条件。（注：参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第97页。）
    所谓构成要件是法律规定的犯罪类型，或者说是犯罪的框架。大陆法系有的刑法学者认为：“构成要件应当尽可能率直地表明刑法法规各条的规定。将构成要件的规定抽象化、观念化并不妥当”。（注：［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第52页。）一般地说，构成要件又包含有主观要素与客观要素。构成要件的该当性，是指行为符合构成要件的一种判断。
    大陆法系刑法学理论一般认为，行为具备构成要件该当性还不一定成立犯罪，是否构成犯罪，还必须考察行为是否具有违法性。构成要件是违法行为的类型，如果行为符合构成要件，一般可以推定该行为违法。但如果行为具有刑法上规定或者法秩序所认可的违法性阻却事由，则该行为就不属于犯罪。这种违法性阻却事由包括正当防卫、紧急避险等法定的违法性阻却事由和自救行为、义务冲突等超法规的违法性阻却事由。
    对违法性的判断，一般是从消极的角度进行的，“对犯罪行为违法性的积极的认定在司法实践中是不存在的”。（注：参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书·总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第286页。）这是由于构成要件描写的是典型的不法行为，如果行为人实现了某一犯罪构成要件，就只能再看该行为人是否在例外情况下实施了该行为，且在该例外情况下不纯正的行为通常又是被允许的。在大陆法系国家，一般认为违法是客观的，责任是主观的。客观违法性在犯罪构成判断中的意义主要在于：构成要件行为是合法还是违法，不可能仅仅在刑法领域内进行判断；只有将事实放在整个法律秩序中，才有可能得出是否合法的结论。（注：参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第147页。）
    对于违法性在犯罪构成中的属性意义，一般认为具有对行为的规范评价与价值评价双重作用。违法性的评价，首先是规范评价，在规范评价的背后，则是价值评价。在大陆法系国家，违法性主要是指价值评价意义上的违法性，即实质意义上的违法性。由于多数学者对违法性的实质采取了“法益侵害说”的立场，因而在“法益衡量”违法性的价值评价方面发挥着主要的作用。对此，德国著名刑法学家耶赛克非常清醒地认识到：仅仅基于违法性的实质考虑的合法化可能危及法的安全。在违法性问题上，无论是采取行为无价值还是结果无价值的立场，都不能抽象地以违法的实质来评判行为，而必须考虑法律的具体规定。（注：参见［德］汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书·总论》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第290-291页。）
    可见，违法性对于犯罪的成立主要起着整体的规范判断作用，虽然其中也包含着价值评价的要素，但价值评价必须是在规范评价的制约下展开。说到底，价值评价主要是在规范评价过程中起着某种解释作用，它是依附于规范评价的，没有独立的评价机能。
    如果行为具有违法性，还要进一步判断是否具有有责性。有责性即谴责可能性。犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为，责任是符合构成要件与违法性之外的第三个要件，但是，由于构成要件既是违法类型同时又是责任类型，符合构成要件的违法行为通常就具有责任。因此，在责任要件中，确定排除责任事由就成为主要课题。
    　　2.大陆法系平面型犯罪构成模式
    大陆法系国家并非都是采用的递进式犯罪构成理论，像法国和意大利等法国法系国家所采用的就是平面型的犯罪构成模式。
    按照这种模式，犯罪构成的条件包括客观要件与主观要件。其中客观要件是一种“客观事实”，或者说是人的外在举止。由于法律是旨在规范社会生活关系的行为准则，因此，人的外在行为是任何犯罪存在的必要条件。除行为外，在任何犯罪中都有一种心理因素：犯罪的主观要件，即作为犯罪客观事实存在的原因的主体意志。法律作为行为规范，只能调整有意志和有意识的人的行为，离开了意志因素，就无所谓犯罪的存在。
    在意大利刑法中，犯罪的客观方面包括肯定与否定两种因素。这里所谓“肯定的因素”，是指成立犯罪所必不可少的因素；而“否定的因素”，则是指犯罪成立时必不能有的因素。前者包括刑法规定的行为、结果和因果关系等；后者包括正当防卫等从客观方面排除犯罪的原因。（注：参见陈忠林：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第156页。）
    客观方面的肯定因素与递进式犯罪构成模式中的构成要件该当性大体相当。
    客观方面的否定因素，是指在一般情况下为法律所禁止的行为，因为法律的命令、授权或认可而不构成犯罪的特殊情况。如果具备客观方面的否定因素，就不成立犯罪；因此，客观方面的否定因素必须是刑法明确规定的因素。客观方面的否定因素相当于大陆法系递进式犯罪构成模式中的违法性阻却事由，是犯罪构成的独立要件。但法国刑法学界一般认为，任何行为仅在其受到法律禁止或者不能依法证明其合法性时，始具有违法性质。也就是说，违法性的判断必须是一元的，如果法律规定行为具备违法性，本身就排除了违法性阻却事由，不能在此之外再探讨行为是否具有违法性；否则，就是对法律规定本身的否定。（注：参见［法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第213页。）
    依据法国刑法学者对法律的理解，客观方面的肯定因素与否定因素只能作为犯罪构成的一个要件而不能分开，如果行为具备客观方面的要件，也就意味着行为具有违法性。如果将违法性阻却事由与客观方面的要件分开，就会导致已被刑法规定为犯罪的行为不具备违法性这一结果。
    要成立犯罪，仅仅实施了法律规定并予以惩罚的事实上的行为（事实要件）是不够的，还应当具备另一个要件，即构成犯罪的心理因素。无论犯什么罪，行为人都必须具有违反法律之意识或意志。（注：参见［法］卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第246页。）
    　　3.英美法系双层次犯罪构成模式
    以英、美等国为代表的犯罪构成模式具有双层次的特点。英、美刑法中的犯罪构成模式分为实体意义上的犯罪要件与程序意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件是犯罪行为与犯罪意图，这种意义包含在犯罪定义之中。犯罪定义之外的责任要件是程序意义上的犯罪要件，通过合法抗辩事由体现出来。（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第47页。）由于这种构成要件具有双层次的逻辑结构，因而有学者称之为犯罪构成的双层模式。
    犯罪实体要件包括犯罪行为与犯罪意图。犯罪行为是法律予以禁止并力求防止的有害行为，它是构成犯罪的首要因素。意图又称为犯罪心理，是英美法系犯罪构成模式的主观要件。
    合法抗辩，又称为免责理由，它具有诉讼法的特点，在英、美刑法中是受到特别重视的一部分内容。合法抗辩的内容通常包括：未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避险、合法防卫等，既包括客观上的合法抗辩事由，又包括主观上的合法抗辩事由。
    合法抗辩研究的基本问题，就是行为具有刑法分则条文规定的犯罪本体要件的外在特征时为什么不负刑事责任的理由。它从反面说明，行为要成为负刑事责任的基础，除要符合犯罪的本体要件（行为与心态）外，还应不能进行合法抗辩，即排除合法正当性，这样就具备了责任充足要件。
    　　（二）不同法系犯罪构成理论之共性
    上述三种不同的犯罪构成模式，从形式上看似乎相去甚远，但在许多实质要素上具有相同或相近之处，其中主要的有如下几个方面：
    第一，三种犯罪构成模式都既包含有事实要素，又含有规范要素，是主观与客观、事实评价与规范评价的统一。
    在大陆法系递进式犯罪构成模式中，事实评价与规范评价的分置是非常明确的，构成要件该当性在立法上主要被作为客观的、记叙性的要素而存在，虽然构成要件现在已被越来越多的刑法学者看作是违法类型与责任类型，但在刑法机能上构成要件主要还是被看作客观的和记叙的要素。违法性与有责性在这一犯罪构成模式中则主要是作为一种规范评价，其中违法性是对行为的规范评价，有责性则是对行为人的规范评价。
    在大陆法系平面型犯罪构成模式中，犯罪构成只包含客观要素与主观要素两个方面的要件，但仍然包含了事实评价与规范评价。虽然平面型犯罪构成模式中没有将作为规范评价的违法性作为一个要件单列，但是平面型犯罪构成模式的客观要件方面本身是完全意义上的违法类型，也就是说，如果行为符合犯罪构成的客观方面要件，则既在事实上与刑法规定的犯罪的客观模型相一致，同时又具备规范评价的要素。当然，对于这种合并事实评价与规范评价的做法，意大利刑法学界曾提出了批评。如意大利刑法学家帕多瓦尼就认为：“这种理论从根本上扭曲了具有不同性质的事实，将实质意义不同的现象搅在一起……缺乏典型事实的肯定因素的那些非典型事实根本就不具有危害性；而包含正当化理由的事实永远是损害某种利益的行为，它之所以合法，是因为从特定的角度看具有值得肯定的价值。把这两者混同起来，无异于将打死一只苍蝇与正当防卫中的杀人行为相提并论。”（注：参见［意］杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第98页。）
    至于英美法系的双层犯罪构成模式，虽然具有实体与程序合一的特点，但事实评价与规范评价分置的属性并未改变。如上所述，合法抗辩所要解决的问题是行为具有刑法分则条文规定的犯罪本体要件的外在特征时为什么不负刑事责任。究其原因，主要是因为实体要件所要解决的是事实评价的问题，而合法抗辩中的“合法”则主要是从法规范的角度来评判事实的属性。由此可见，事实评价与规范评价在英美法系的犯罪构成模式中也没有重合，是完全分置的。
    第二，在犯罪构成要素内部，既有从正面肯定犯罪构成的因素，又有从反面排除犯罪构成的因素，是正反要素的统一。
    无论是平面型还是递进型的犯罪构成模式，都内含着犯罪构成的积极因素与消极因素的博弈。在大陆法系递进型的犯罪构成模式中，构成要件该当性主要是从正面推定犯罪的成立，而违法性与有责性主要是从反面排除犯罪构成的要件。平面型的犯罪构成模式也是如此，在其客观要件与主观要件中，都包含了对抗性的因素。在客观要件中，只有从正面符合肯定因素，从反面排除否定因素，才能说明符合犯罪的客观要件；在主观要件中，也需要经过正反两方面的判断。至于英美法系的犯罪构成双层模式，更是明确体现了这一点。
    第三，三种犯罪构成模式都反映了刑法防卫社会与保障人权机能的统一。
    由上述犯罪构成模式的第二个共性可以发现，上述犯罪构成模式都体现了刑法防卫社会与保障人权的机能。大陆法系的递进式犯罪构成模式，是一种责任范围逐步收缩的三元犯罪结构形式。在这种结构形式中，首先要认定行为是否具有构成要件该当性，在此基础上再判断行为是否具有违法性，违法性的判断既是一种规范的评价，也是一个“过滤”的过程，通过对违法性的判断，将那些虽符合刑法规定的客观的犯罪模型但与法规范整体没有对立的行为排除掉。其次，即使行为在客观上与整体法规范对立，但如果行为人没有有责性，仍然不成立犯罪。这种责任范围逐步收缩的定罪过程，一方面是为了认定犯罪，防卫社会；另一方面，又凸现出定罪过程中的谦抑与审慎，反映了刑法保障人权的机能。大陆法系平面型的犯罪构成模式虽然在判断上没有分层递进，但主客观要件中肯定因素与否定因素的并存，体现了防卫社会与保障人权的两面性。至于英美法系中的双层次犯罪构成模式，则更是将刑法的双面机能发挥得淋漓尽致。“英美刑法中犯罪构成的本体要件，是种种具体犯罪行为的抽象，形成行为样态，体现国家意志和权力，发挥规范行为和保护公共利益的刑法机能。责任充足要件，是诉讼活动中辩护理由的总结，上升到实体范畴，体现国家权力自我约束机制和保障公民权利的刑法功能。”（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第4页。）从英美的双层犯罪构成模式的分析中我们还可以看出，英、美刑法学中的犯罪本体要件与德、日刑法学中的构成要件符合性在内容与功能上可以说是大致相当。德、日刑法学中的犯罪构成的违法性与有责性，在内容与功能上则大体相当于美国的责任充足条件（合法辩护）。
    在上述犯罪构成的共性之中，规范评价扮演了一个重要的角色。如果没有规范评价要素，犯罪构成理论就成为一门地道的行为学理论而不是规范理论，从而也就失却了刑法作为规范科学的本性。如果没有规范评价要素，就会失却犯罪构成要件内部的抗辩因素，犯罪构成理论就成了一边倒的求证行为人的行为构成犯罪的学说，因为规范评价因素基本上是作为犯罪构成理论中的抗辩因素而存在的。如果没有规范评价要素，刑法保障人权的机能就会荡然无存，因为在刑事辩护中，规范要素是合法抗辩的最主要的部分，这一点在美国刑法的犯罪构成模式中体现得最为充分。大陆法系的犯罪构成要件的设计，实际上与美国刑法中的犯罪构成模式有异曲同工之处。形式上，违法性要件是犯罪构成的一个要件；实质上，违法性要件是作为人权保障的一个环节而存在的，是以权利制约权力的一种制度设计。
    　　二、犯罪客体在我国犯罪构成理论中的基本功能
    从上述对不同的犯罪构成模式的分析可以发现，在现代法治社会，即使各法系之间存在法律文化上的差异和法律操作技术的不同，但刑事法治理念必然要求其在制度设计层面上具有某种共同性。对于这种体现刑事法治精神的犯罪构成的共同要素，我们没有理由予以排斥。
    我国的犯罪构成包括四个方面的要件，即犯罪客体要件、犯罪客观方面要件、犯罪主体要件和犯罪主观方面要件。从我国的犯罪构成要件来看，我们认为它体现了上述三种犯罪构成模式中的四大共同特性。有学者认为，形成于前苏联并为我国所接受的犯罪构成是“静态反映‘犯罪规格’的平面整合结构形式……适应阶级专政的需要”，（注：参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第3页。）我们认为这种提法似有不妥。从前苏联刑法学家创立犯罪构成要件理论的初衷来看，他们并不是只考虑到了打击犯罪的需要；相反，在犯罪构成领域坚持罪刑法定原则以保障人权是前苏联刑法学界创立犯罪构成要件理论最主要的出发点。二十多年的司法实践证明，我国刑法学界所坚持并在刑事司法中适用的犯罪构成理论并没有导致论者所说的上述情况。
    同时，我们认为，我国刑法学中的犯罪客体所具有的功能，在很大程度上使得我国的犯罪构成理论体现了上述犯罪构成模式中的重要共性。如果将犯罪客体从犯罪构成理论中去掉，我国犯罪构成理论是否能够体现上述犯罪构成模式中的共性，并以文明法治的形象屹立于世界刑法学之林，则不无疑问。事实上，我国犯罪构成理论中的犯罪客体相当于大陆法系国家犯罪构成理论中的规范评价要素，其意义是极其巨大的。但遗憾的是，对于犯罪客体在我国犯罪构成理论中的价值，鲜有学者进行发掘，从而使得犯罪客体在我国犯罪构成理论中几乎成了一个“弃儿”。为正本清源，同时也是为强化人们对犯罪客体在我国犯罪构成理论中重要性的认识，下文将对犯罪客体在我国犯罪构成理论中的基本功能作一梳理。
    　　（一）犯罪客体的规范评价机能
    即使是对犯罪客体在犯罪构成理论中的地位持否定态度的我国某些学者，也不否认犯罪客体具有价值评价的功能。因为这些学者认为，前苏联的犯罪构成理论是从大陆法系犯罪构成理论中借鉴转化过来的，犯罪客体相当于大陆法系犯罪构成理论中的违法性要件，而大陆法系的违法性要件所揭示的是犯罪的实质，即犯罪在实质上必须是侵犯法益的行为，这也是一种价值评价。（注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，第179页；肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第35-36页。）
    但是，我国刑法学者对犯罪客体的价值评价没有在法规范的范围内展开，或者说是没有规范评价的价值评价，这就使得犯罪客体成为一个漫无边际的东西，在理论上扩张了刑法防卫社会的一面，为学者们所诟病。因此，强调犯罪客体具有规范评价机能，是犯罪客体的安身立命之所，也是犯罪构成要件的必然要求。我们认为，为了使犯罪客体或违法性的规范评价机能正常、充分地发挥作用，必须理顺犯罪客体或违法性的规范评价与价值评价的关系。
    价值评价由于是在所谓实质的违法性背景下展开的，这要求我们应进一步研究违法性的实质。日本刑法学者藤木英雄认为：“违法性的判断，是一种实质的价值判断，对违法性的有无必须以行为是否违反规范为基础进行评价，但违法性又并不是指行为形式上违反规范，而有其实体内容……”（注：［日］藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第74页。）这种实体内容按照大陆法系国家的通说，主要是指行为对合法权益即法益的侵犯。（注：当然，对于违法性的实质，在大陆法系国家存在行为无价值与结果无价值之争，行为无价值是指违法性的本质是违反社会伦理规范，结果无价值则是指行为对法益的侵犯。在大陆法系国家，结果无价值是通说，甚至作为新派刑法学家的李斯特都采纳了这一立场。）应该说，藤木英雄主张在以法规范为前提的情况下对于违法性的实体内容进行研究，兼顾了形式合理与实质合理，因而是可取的。
    大陆法系刑法理论列举了一些超法规的违法阻却事由，即刑法规范没有明确规定的违法阻却事由。由于大陆法系国家刑法理论认为具备构成要件该当性的行为在形式上是违法的，因此，认为具有违法性阻却事由的行为在形式上违法，但在实质上不违法。也就是说，所谓实质的违法性，在大陆法系国家主要是用来解释违法性阻却事由，特别是解释所谓超法规的违法性阻却事由的。
    我国也有学者认为，为了解决合理与合法这一现象冲突的问题，对于超法规的犯罪客体阻却事由，也应当允许。（注：参见宗建文：《论犯罪构成的结构与功能》，《环球法律评论》2003年秋季号。）这种解释貌似合理，但所谓超法规的犯罪客体阻却事由，既没有实际的可操作标准，在实践中又可能被朝着相反的方向利用。比如，大义灭亲行为在中国社会伦理上是被完全接受的，是合乎传统伦理的，但如果以此“合理性”作为犯罪客体或违法性阻却事由恐怕是不妥的。
    即使将实质的违法性解释为法益侵害性，如果主张“形式的违法性不一定具有实质的违法性”，也难以自圆其说。其间存在的主要问题是：如果行为违反了法规范尚不具备实质违法性，那么，形式违法性的存在还有什么意义呢？如果赞同法益作为法规范内的概念，侵害法益的行为只能在规范内寻找，（注：参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第14页。）这就又回到了“规范违反说”或形式违法性的原点，实质违法性就会失去存在的理由。如果在法规范之内作出与法规范相背离的实质解释，这显然又是不被允许的。因此，对于大陆法系的形式违法性与实质违法性的区分，我们不可机械照搬，而应该予以理性审视。

    如果没有大陆法系刑法理论中的实质违法性理论，对违法性阻却事由特别是超法规的违法性阻却事由又该如何解释呢？我们认为，所谓超法规的违法阻却事由其实在其他部门法或者宪法中都已经作了规定，所谓“超法规”，无非就是指“超刑法法规”，而不是“超整体法规”。比如，基于被害人承诺的行为经常被视为是超法规的违法性阻却事由，但事实上，基于被害人承诺的行为之所以阻却违法性，主要是因为宪法、民法等法律已经作了规定。如经被害人同意毁损其财物，从刑法的角度看具有违法性，但是从整体法的角度来看，却不具有违法性，其原因在于，各个国家的民法都明确规定，民事主体对自己的财产具有处分权。所有这些都说明，构成要件作为违法类型，主要是作为刑法分则上的违法类型，而不是作为整体法意义上的违法类型。（注：在我国，以所谓超法规的违法阻却事由来宣判行为人无罪的情况几乎没有。安乐死的实施者之所以被定为有罪，主要在于我国的医疗卫生法规没有将此类行为合法化。）另外，即使是作为刑事违法类型，也不是站在整个刑法规范立场上得出的结论，因为站在整个刑法立场上讲，具备构成要件该当性的正当防卫等行为其实也不具备刑事违法性。
    关于违法性的判断基准，我们从旧中国的刑事立法发展轨迹中也可以得到启发。我国台湾地区刑法学者韩忠谟认为，旧中国暂行新刑律规定违法阻却事由，曾经于依法令行为、业务上之行为之外，并及于其他正当行为（暂行新刑律第14条），后于1928年修订刑法，加以删除，我国台湾地区现行的所谓“刑法”仍然遵照1928年的做法。（注：根据我国台湾地区的所谓现行“刑法”的规定，违法性阻却事由主要包括依法令之行为、业务上之正当行为、正当防卫、紧急避险（参见我国台湾地区的所谓现行“刑法”第21条、第22条、第23条和第24条）。其中，业务上的正当行为在我国台湾地区所谓的“刑法”和相关法规中都有说明。由此，所谓虽然符合构成要件但具有社会正当性的行为就被排除在阻却违法性的事由之外了。）删除的理由，“不外以分则各条所列构成犯罪事实殆无不含有反社会性，若行为与之相符，在法令上又无具体理由可为不罚之根据，不可谓其无违法性，故不宜设此广泛规定，以免解释过程滥而滋生流弊”。（注：韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第124页。）如果违法性不从法律本身去寻找，其后果堪忧。
    虽然刑法规范不具有完全的自足性，但在整个法律规范体系中进行违法性的法律评价，大体上还是可行的，这也符合刑法作为保障法的属性。我国就有刑法学者认为：“既然是涉及违法性的判断的问题，就不应该以法律外的理由阻却这一判断，超法规的违法阻却在理论上是不成立的。”（注：许道敏：《犯罪构成理论重构》，《中国法学》2001年第5期。）应该说这一说法是很有见地的。
    我们认为，对违法性可以进行多层次的分析：一是刑法分则意义上的违法；二是刑法全体意义上的违法；三是整体法意义上的违法。具备构成要件该当性的违法是刑法分则意义上的违法，不具备刑法规定的违法阻却事由的违法是整体刑法意义上的违法，不具备超刑罚法规违法阻却事由的违法是在整体法意义上的违法。具备构成要件该当性的行为往往是整体法意义上的违法，所以被认为是违法类型。但是如果具有刑法规定的违法阻却事由或者是具备其他法律规定的违法阻却事由，就能够排除行为的违法性。
    总之，在犯罪构成要件中，违法性评价主要表现为具体规范与整体法的对立。违法性首先是一种规范评价，如果从深层次上解释，也可以说是一种价值评价。这种价值评价就是行为对法益的侵害。违法性的价值评价与规范评价是完全一致的，因为法益就是由法规范体现出来的利益，本来也是一个规范上的概念。对违法性的实质解释，主要是为了深化对违法性的认识，而不是为了解释违法性阻却事由。
    我国的犯罪构成理论不同于大陆法系国家，但是，正如我们在前面提到的，无论哪一种犯罪构成理论，都必须具备规范评价要素。犯罪客体在我国的犯罪构成理论中就是规范评价要素，犯罪构成客观方面要件是事实评价要素。犯罪客体要件具有评价犯罪构成客观方面要件的功能。
    　　（二）犯罪客体的出罪机能
    犯罪客体一方面具有规范评价的机能，另一方面具有出罪机能与人权保障机能。可以说，任何一个文明法治国家的犯罪构成要件都应具备这样的机能。
    在我国的犯罪构成理论中，犯罪客观方面要件主要是根据刑法分则规定的罪状而确立的，犯罪客观方面要件是罪状的重点描述对象，犯罪客体在罪状中一般不加以描述。（注：参见刘树德：《罪状建构论》，中国方正出版社2002年版，第32页。）罪状侧重规定犯罪的客观定型。国家基于维护社会秩序与一般公正的考虑，在刑法中将其认为应当犯罪化的行为样态加以列举，刑罚权的功能是对这些行为加以追究。追究刑法规定为犯罪的行为人的责任，是任何国家，任何时期刑法的职能，也体现了国家的意志。然而，在刑事立法者那里，为了达到控制犯罪的目的，对犯罪的打击面越宽越好，包括将危害性较轻的行为作为犯罪来加以制裁。犯罪圈的广布是国家刑罚权的正常内涵。
    “但是，现代国家追究犯罪已经不再采取野蛮的、粗暴的方式，其特色是通过犯罪构成结构确立一整套逻辑规则，经过严密的逻辑推理来做到以理服人。与之相对应，被告人可以在法律框架内有效地表达自己对法律的见解，为自己辩护，提出自己的行为在整体法方面不具有违法性，或者不具备犯罪客体方面的要件，进行合法辩护。由于国家权力的运作有强有力的支持，与其相比，个人天生就是弱者，被告人的权利能否受到保护完全依赖于犯罪构成中对被告人合法主张所提供的途径是否畅通。”（注：参见宗建文：《论犯罪构成的结构与功能》，《环球法律评论》2003年秋季号。）虽然在刑事诉讼法中规定了对被告人权利的保障，但这只是程序上对被告人人权的保障，还远远不够。为了保障被告人最终得到公平合法的裁判，在刑事实体法中规定被告人的权利以制约国家权力就显得很有必要了。
    将犯罪客体纳入到犯罪构成理论中去的意义，就在于国家在依自己的意志追究犯罪行为时，允许被告人作各种合法的辩护，而不是由国家一方说了算。在这个定罪过程中，国家的逻辑是对犯罪客体的推定，被告人的逻辑是对犯罪客体的排除。被告人如果不能排除犯罪客本就被推定为具有客观违法性，如果排除了就不承担任何责任，这就是所谓犯罪客体的出罪机能。同时，出罪过程也体现出了犯罪客体对被告人的人权保障机能。
    犯罪客体的出罪机能不但表现在对合法与非法的性质的判断上，而且也表现在对违法程度的判断上。刑法将某种行为在规范上评价为无价值，不但要求行为与规范对立，而且必须是较为严重的反规范的行为，即行为只有对较为重要的法律关系造成一定程度的破坏，才有可能构成犯罪。由于犯罪客体是“质”与“量”的统一，因此，对于虽然破坏法律关系但没有达到相应程度的行为，不认为具备犯罪客体要件。
    　　三、“犯罪客体不要说”之检讨
    上面我们从正面论证了犯罪客体的机能，下面将从相反的角度来论证如果在犯罪构成中没有犯罪客体的一席之地或者犯罪客体没有独立的构成要件地位，将是一种什么样的情形。
    我国有刑法学者主张，犯罪客体不是犯罪构成的要件，只要具备犯罪构成客观方面要件、犯罪构成主观方面要件和犯罪主体要件即成立犯罪。（注：参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2003年版，第135页。）这种观点可称为“三要件说”。有的刑法学者则主张，犯罪构成要件包括罪体和罪责两个方面，罪体是犯罪构成的本体要件之一，是犯罪构成的客观要件，指刑法分则条文规定的、表现为客观外在事实的构成要件；罪责也是犯罪构成的本体要件之一，是定罪的主观根据。罪体是犯罪的客观层面的凸现，罪责是犯罪的主观层面的展示。罪责意味着行为人主观上的罪过，是在具备罪体的情况下行为的可归责性。因此，罪责是一种责任。（注：参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第226页、296页。不过在后来的论著中，作者又追加了“罪量”作为犯罪构成要件，对此可参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素》，《环球法律评论》2003年秋季号。）这种观点可称为“两要件说”。
    虽然“两要件说”与“三要件说”都否定犯罪客体是犯罪构成的要件（统称“犯罪客体不要说”），但两者在内部构造上存在巨大差异，且是在不同意义上对犯罪客体构成要件地位的否定，故分别论述之。
    　　（一）“两要件说”的不合理性
    “两要件说”彻底否认了犯罪客体在我国犯罪构成理论中的地位，这是一种激进的“犯罪客体不要说”。我们可以从对“两要件说”之罪体分析中印证这一点。
    “两要件说”认为，罪体可以与犯罪的客观方面对应，包括行为、结果、因果关系、犯罪的时间、地点等因素。在该论者看来，行为具有四个特征：一是主体性，即行为是人的行为；二是行为的举止性，即行为是身体动静；三是行为的自愿性，即行为必须出于人的主观意思；四是行为的实行性，即行为是刑法分则规定的构成要件行为，它与预备行为和共犯行为相对应。（注：参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第240-245页。）在论者的心目里，行为的有害性或所谓法益侵害性不是行为的特征，“行为不过成了刑法规定的犯罪的客观定型而已”，是一种不包含价值判断的东西。如果说行为不包含规范评价因素的话，那么论者心目中的“结果”又是指什么呢？论者认为，结果是“行为对客体的作用与影响”。（注：参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第273页。）也就是说，行为对“客体”的侵犯只是一种自然事实，不含有任何社会意义。
    由此看来，论者在他的“罪体”要件中要刻意回避“价值评价”或“规范评价”的一面，虽然论者认为他的“罪体”要件与我国的“犯罪客观方面要件”相对应，但在我们看来，两者是完全不同的，因为我国犯罪构成理论中的犯罪客观方面要件非常注重客观要件中的“有害属性”，而论者的“罪体”要件却对此予以回避。
    论者的上述观点存在的最大问题是：论者赋予了“罪体”价值无涉的属性，其所说的犯罪构成要件也就不能成为积极要件。比如说，因正当防卫而故意杀害他人，如果不对行为进行规范评价，就完全属于刑法分则规定的“故意杀人”行为，但是正当防卫已被刑法总则排除在犯罪之外，并不成立犯罪。可见，“两要件说”界定的“罪体”概念无法成为积极的构成要件，其“两要件说”还不能成为犯罪构成的标准。在犯罪构成要件中完全排除规范判断的因素，这在德、日、法、意等大陆法系国家刑法理论中是没有的，在英美法系国家是不可思议的，在我国的犯罪构成理论中更是站不住脚的。
    　　（二）“三要件说”的“综合评价属性”及其缺陷
    “三要件说”虽然否定犯罪客体是犯罪构成要件，但不否认在犯罪构成要件中包括犯罪客体的要素，换言之，它只是否定犯罪客体是独立的犯罪构成要件。论者将犯罪客体从犯罪构成的共同要件中去掉，实质上是将犯罪客体归并到犯罪客观方面要件中，对犯罪客观方面要件作了事实评价与规范评价的合一，具有综合评价的特点。
    论者认为，在大陆法系国家，犯罪的本质（法益侵害）被视为犯罪的成立条件之一（违法性），构成要件符合性与违法性的关系，类似于形式的违法性与实质的违法性的关系。于是，在犯罪构成条件中存在实质的违法性的判断。而在我国，违法性属于犯罪概念的内容，犯罪概念中的社会危害性与违法性是实质的违法性与形式的违法性的关系。而刑法理论界坚持认为，犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。于是，在犯罪构成符合性之外，不再存在实质的违法性的判断。既然如此，犯罪构成就必须反映或者说明实质的违法性（社会危害性）；否则，犯罪构成就不可能称为犯罪概念的具体化；而要使犯罪构成反映或者说明实质的违法性，理当对构成要件进行实质的解释。（注：参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第114页。）
    由于论者的犯罪构成要件理论只包括犯罪构成客观方面要件、犯罪主体和犯罪构成主观方面要件，因此，实质的违法性就指向了犯罪构成客观方面要件。依照论者的思路，行为符合犯罪构成客观方面的要件，便具有“实质的违法性”，而论者所说的“实质的违法性”，是排除了违法性阻却事由的“实质意义上的违法性”，是整体法意义上的违法性。于是，原来由“犯罪客体要件”或“违法性”所担当的功能，便由犯罪构成客观方面要件一体担当了。
    如果单从认定犯罪来看，“三要件说”确实不存在任何破绽，行为符合上述“三要件”而不成立犯罪的情况是没有的。但是，“正确的”不等于是“最佳的”，“正确的”也不意味着是“最合理的”。我们认为，“三要件说”的不合理性主要体现在如下几个方面：
    第一，论者将犯罪客体与犯罪客观方面要件归并后，会使犯罪客观方面要件担负过多功能，这会影响司法者的正确判断。我们无法否认司法者的判断是分阶段进行的过程，法官审判案件时，不是笼统地得出一个结论，并且只有从各个不同的角度对案件事实与法律适用进行分析，才能保证裁判结论的准确无误。“而事实证明，如果一次司法判断过程承担了过多的使命，裁判结论出现偏差的可能性自然会增大，被告人辩解的机会就必然减少，司法的恣意性自然增强。具体地说，事实判断和（规范）价值评价同时进行或者以事实判断取代规范或价值评价，会带来很多的弊端。”（注：周光权：《犯罪构成理论与价值评价的关系》，《环球法律评论》2003年秋季号。）最大的问题就是会引导法官朝着追诉犯罪这个角度去思考问题，尽可能将行为事实与对法律关系的破坏统一起来。因为将事实评价与规范评价合并，其实质是将规范评价（或价值评价）前置。但是，“如果价值评价的地位过于前置或者过于凸现……如果只强调实质的价值性，而忽略法律规范的实证形式，则亦可能影响‘法律的安定性’”，（注：苏俊雄：《刑法总论ⅱ：犯罪总论》，台湾大地印刷厂股份有限公司1997年版，第164页。）从而不利于保障人权。
    第二，无论是大陆法系国家的递进式犯罪构成模式还是平面型犯罪构成模式，抑或是英美法系国家的双层次犯罪构成模式，无不强调犯罪构成内部各要件之间的适度对抗性。这些模式之所以如此设计，主要是为了兼顾犯罪构成要件理论本身就具有防卫社会与保障人权的双重机能。如果将犯罪客体与犯罪客观要件简单归并，使犯罪构成的客观方面要件具备事实评价与规范评价的完全统一，犯罪构成的双重功能将难以共存。
    第三，将犯罪客体与犯罪构成的客观方面要件合并也不符合在司法实践中的认知规律。一个案件发生后，人们首先面对的是客观事实本身，而不会立刻得出一个“行为侵犯整体法律关系”之类的结论。对某一行为事实的规范评价，无论如何都是在事实评价后面进行的。论者的观点显然没有考虑到人类认知的这一普遍规律。
    总之，在犯罪构成理论中将犯罪客体彻底驱逐出去会导致犯罪构成模式成为一个中性无色的“犯罪定型”，由此使得犯罪构成理论失去了规范评价的属性；将犯罪客体与犯罪构成客观方面要件合并，而不作为犯罪构成的独立要件，也会带来一系列的问题。因此，犯罪客体的唯一归属就是在犯罪构成要件中作为一个独立的要件存在，这是犯罪客体在我国犯罪构成理论中的应然命运。也就是说，犯罪客体不但属于我国犯罪构成理论中的必要要件，而且是独立的犯罪构成要件。唯其如此，我国的犯罪构成要件理论才能做到事实评价与价值评价的统一、肯定因素与否定因素的统一、防卫社会与保障人权的统一。包括犯罪客体在内的犯罪构成要件是判断犯罪构成的最佳标准，任何企图改变这一格局的做法不仅不合乎世界各国犯罪构成理论的共同规律，而且自身也存在各种各样的问题，因而都是不可取的。  本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/xingfa/119966.html