【摘要】：建立政府信息公开制度是建设服务型政府的一个重要组成部分。随着《中华人民共和国政府信息公开条例》的颁行，给行政诉讼提出了许多新问题，它丰富了具体行政行为的内涵，对公民、法人和其他组织的合法权益和直接利害关系都应有新的理解。受理政府信息公开行政案件是否超出了法定受害范围？历史信息可不可以公开？在证据问题上，还要适用哪些特殊规则？政府信息公开以公开为原则，以不公开为例外，如何实施免除公开信息的司法认定？如何裁量公开与信息可分割性？所有这些问题，都有待于在政府信息公开行政诉讼的实践中作深入探索。
【关键词】：政府信息公开 行政诉讼 国家秘密
中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称条例）的公布施行，被认为是继《行政诉讼法》、《行政许可法》之后，我国行政法制的第三次革命，具有特别重大和深远的意义。本文谨就政府信息公开行政诉讼的若干主要问题进行讨论。
一、对条例第三十三条第二款的解读
条例第三十三条第二款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”本款规定了政府违法或怠于履行政府信息公开义务的救济途径，被认为是条例的一大亮点。人们因此也对于“用利害关系人请求救济倒逼政府信息公开”充满了期待。但是，如何破解“政府信息不公开”的救济困局，却成为最近一个时期媒体热议的话题。应当说，所谓的救济困局，更大程度上是因为人们囿于传统理念，对这一条款的规定存在诸多误读。wWw.11665.com
（一）对“具体行政行为”的理解
本款关于“具体行政行为”的表述，是对《行政诉讼法》的固有提法的沿用。我国行政法上的具体行政行为概念，确立于1989年《行政诉讼法》的颁布。将具体行政行为规定为提起行政诉讼的起诉权标准，立法的本意是为了排除与之对应的“抽象行政行为”。但是，有些人对“具体行政行为”的理解过于狭窄，将其与德国法上的行政处分等同起来，即与行政命令、行政许可等针对特定人和事直接引起权利义务法律效果的行为。而政府信息公开是一种非常特殊的行政活动，与传统的行政处分的内涵有非常大的不同，如果把政府信息公开行政行为硬往“行政处分”这个模子里套，就会得出这样一个认识：行政机关公开不公开政府信息，并没有产生法律效果，既不对申请人的权利产生影响，也没有给申请人增加什么义务，因而是不可诉的。
为了澄清这些模糊认识，我们有必要介绍几对概念。
第一对概念是干预行政和服务行政。干预行政也称作干涉行政，系指干预人民权利，限制其自由或财产，或课以人民义务或负担的行政行为。干预行政是传统的行政行为的方式。但是，在现代社会，随着国家职能的转变，积极主动地向人民提供服务与生存照顾业已成为国家的重要任务。因此，服务行政（或称作给付行政）的理论体系也就应运而生。政府信息公开，正是在服务行政的背景下出现的一种新的行政活动方式。党的十七大报告提出明确要求：“加快行政管理体制改革，建设服务型政府。”温家宝总理在对建设服务型政府的内涵进行的界定中，“发布公共信息”赫然在列。条例第一条在规定立法目的时也有这样的表述：“充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用。”因此，建立政府信息公开制度，是建设服务型政府的一个重要组成部分。政府信息公开应当属于服务行政或给付行政的一种。
第二对概念是法律行为和事实行为。德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔把行政活动区分为行政行为和其他活动方式。所谓行政行为，是指行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的处理行为。这有些类似于狭义上的具体行政行为。但行政活动的种类显然不限于狭义上的行政行为。按照毛雷尔的分类，狭义上的行政行为之外的其他活动方式包括法规命令、行政合同、事实行为、计划和计划行为、行政司法活动、补贴行为、行政自动化等。那么，政府信息公开行为属于哪一类？这就引出了我们所要讨论的行政法律行为和行政事实行为。行政法律行为和行政事实行为是对行政活动的一种最常见的分类方法。所谓行政法律行为，是指行政主体以实现某种特定的法律效果为目的而实施的行为，如行政处罚、行政许可、行政命令等等；所谓行政事实行为，一般认为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。该行为只导致事实上的后果，该后果可能是特定法律效果的条件。行政事实行为在行政法学上扮演着越来越重要的角色，不仅缘于行政事务的持续扩张与行政实务的发展，也基于社会和国家不断向给付行政与信息社会的发展。行政机关公开政府信息的行为就被视为典型的事实行为。接下来的问题是，事实行为的救济途径如何？若墨守“无行政处分即无法律救济”的原则，事实行为势将无法经由行政诉讼获得法律监督。但是，“行政法必须随时代进展而引入新的主题。”行政诉讼救济途径亦应随着行政行为模式的增加而扩张。在一些国家和地区，一般给付诉讼就是针对事实行为而设立的一种诉讼类型。[1]将行政事实行为纳入救济范围是一种普遍现象。
由上面的分析可知，政府信息公开属于服务行政语境下事实行为之一种。作出这种定位，意在明确政府信息公开这一行政活动与传统的干预或管制行政是有明显不同的；与狭义上的“具体行政行为”不是同一概念。事实上，我国《行政诉讼法》中的具体行政本身就是广义上的具体行政行为，因为在其所列举的可诉行为中，有些行为本身就是行政事实行为而不是行政法律行为。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解》（以下简称《若干解》）使用“行政行为”的概念（其中包括行政事实行为）完全符合《行政诉讼法》的立法意图。最高人民法院2004年发布的《关于规范行政案件案由的通知》所列举的行政行为种类达27种之多，而且包括了行政给付、行政合同、行政允诺等行政处分以外的行为。这就是注意到了行政活动方式的不断丰富和多样，并与时俱进地作出司法上的应对。
（二）对“合法权益”的理解
条例第三十三条第二款关于“认为侵犯其合法权益”表述，沿用了《行政诉讼法》第二条和第四十一条第（一）项的规定。这里的“合法权益”怎样理解？实践中存在这样一种观点：行政诉讼的受案范围主要限于人身权、财产权或其他法律规定的权利，条例作为国务院的行政法规也不直接创设权利，因此，只有当政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其人身权和财产权的时候，公民、法人或者其他组织才能寻求法律救济。本文对此观点难以苟同。
第一，《行政诉讼法》第十一条第一款关于受案范围的列举，的确仅仅局限于人身权和财产权。但是，如前所述，这种列举只是《行政诉讼法》对于受案范围规定的一部分内容，并非全部。该法第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”，被认为是关于受案范围的总的概括性规定，使用的就不是“人身权和财产权”的概念。第十一条第二款关于“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定，不仅将行政诉讼受案范围的创制权授予法律，也授予了法规。并且，这种授权也没有限定在人身权和财产权的范围之内。可以这样理解，《行政诉讼法》在受案范围上采取的是逐步扩大的方针，即先确定一定范围，然后根据时代的发展、权利保护的需要、司法经验的积累，再通过单行法律法规的规定，逐步放开。第十一条第二款实际上是为日后的发展预留了一个空间。作为一部行政法规，条例在规定可以提起行政诉讼的其他行政案件时，并没有将“合法权益”局限在人身权和财产权方面。
第二，行政机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯的是公民、法人或者其他组织的哪一类“合法权益”呢？条例第一条开宗明义规定：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息……”。从这种表述来看，这种权利显然超出了人身权和财产权的范畴。一般认为，公众获得政府信息的权利属于知情权，它是一项基本人权，是表达自由权这一宪法权利的必要前提。普遍认为，尽管在宪法中难以直接找到“知情权”的明确规定，但它隐含在宪法所规定的表达自由权中。也就是说，“知情权”属于表达自由权的一部分。因此应当说，条例规定“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”并非没有宪法依据，也并非在以行政法规创设权利（事实上，我国立法法并没有禁止行政法规创设权利）。有研究者提出，条例并没有表述为“……的权利”，因此不应当把“依法获取政府信息”理解为该法规所保护的一种公民权利；条例仅创设了政府信息公开的义务，这一义务并不必然导致知情权受到法律保护。但是，权利和义务是法律最为核心的内在构成要素。没有权利也就没有法律。法律义务和法律权利共同构成法律的基本内容。另外，法律权利和法律义务，既可以规定在或设定在法律规范中，也可以隐含在法律规范中。以此为观照，条例所说的“合法权益”究竟是一种什么权利，“依法获取政府信息”究竟是不是一种权利，在权利遭到侵害时可不可以提起行政诉讼以求得救济，应该不是一个问题。当然，即使不在裁判文书中直接使用“知情权”的字样，或表述为“依法获取政府信息的权利”，而表述为“保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息”，同样能够厘清已经随时代与情境的转移而发生变迁的“合法权益”的内涵。
第三，这里讨论所谓权利问题，说到底，是在讨论原告资格问题。条例对政府信息申请人的资格并没有限定特殊的条件。尽管第十三条规定，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，申请获取相关政府信息。但是，在随后的第二十条所规定的政府信息公开申请应当包括的三项内容中，并没有要求说明申请公开政府信息出于何种特殊需要。既然如此，在申请人遭到拒绝寻求司法救济时，同样也不应当在原告资格上进行限制。
（三）什么是“直接利害关系”
实践中还有一种认识：在政府信息公开诉讼中，如果一个与政府信息公开有关的具体行政行为与公民没有直接利害关系，法院就不应受理。这种观点是正确的。但这种利害关系需要达到什么程度，是否达到直接利害关系的程度，则有不同认识。一种观点认为，如果公民申请公开的政府信息与该公民没有直接利害关系，该起诉就不能受理。另一种观点认为：“就政府信息公开而言，的确是最大限度地放宽了申请获取政府信息的当事人资格限制，但是，这并不意味着在行政诉讼上引入了客观诉讼，也就是说，并不是任何人均可以不受限制地提起行政诉讼，要求法院审查政府机关有关不公开政府信息的行为是否合法。当事人申请公开政府信息公开的依据是知情权乃至于是政府信息公开法律中所规定的信息公开请求权，政府机关不公开有关政府信息公开的决定或者行为影响的乃是公民的该项权利，当事人提起诉讼只能主张自身知情权或者政府信息公开请求权因为政府机关的不公开行为而受到侵害。这意味着，能够就政府机关不公开信息的行为提起行政诉讼的，仅能限于当事人依法提起了政府信息公开申请，且被申请的政府机关作出了不公开决定、部分公开决定或者逾期未作出任何决定的情形。”该学者进而指出：“世界范围内没有任何一个实施政府信息公开的国家和地区对政府信息公开申请人的申请资格和申请理由加以限制。特别是，如果加以限制，则政府信息公开法与传统上的行政程序法就毫无区别，制定政府信息公开法的意义也就荡然无存了，因为，只有传统的行政程序法才要求申请公开信息的当事人必须与相关信息存在利害关系，而政府信息公开法的出现正是要取消这种在利害关系上的资格限制。”[2]我们倾向于后一种意见。首先，无论是《行政诉讼法》还是条例，均没有将原告资格限制为“直接利害关系”。另外，从比较法解释的角度看，将“直接利害关系”作为原告资格的限制也是不正确的。日本学者盐野宏认为，信息公开与行政程序中行政的公开性不同，具有独立存在的理由。他说：“信息公开，从其出发点开始就将其基础置于民主主义之上。从这种观点来看，谁都可以请求，在请求时，也没有必要自己明确表示请求该信息的宗旨。”“在信息公开的情况下，即使是与请求人的主观利益无直接关系的文书，也能成为请求的对象。关于具体的信息，虽然没有固有的主观性利益，却广泛地对居民承认请求该信息公开的权利。信息公开制度的特色就在这里。”在日本有一个案例。横滨地方法院判决，认为与该公文书没有直接利害关系的人，其自己的具体权利、利益并没有因请求拒绝处分而受到任何影响，所以驳回了起诉。与此相对，作为控诉审法院的东京高等法院判决则认为，本条例（指《神奈川县关于机关公文书的公开之条例》），在该县内具有住所等的人，视为与县政府的行政具有利害关系，并且，立足于与县政府的行政具有利害关系的人，关于公文书的阅览，一般具有利益这种假设之上，认为赋予了这些人作为个别的具体权利的阅览请求权，承认了诉的利益。但是，也许根本没有必要让有关’看做’或者’假设’介入，对每个人直截了当地赋予公文书的阅览权，可以和县的设施之利用权被赋予每个人同样理解，所以，关于该利用拒绝，可以通过撤销诉讼争议。关于信息公开拒绝处分之撤销诉讼的其后的判例，都承认了原告的诉的利益之存在。“这种请求权，虽然是从公益性角度予以承认的，但是，也是能够接受裁判上的救济的个人的主观性权利”。[3]在美国，1946年实施的《联邦行政程序法》对信息公开提供了有限保障。该法原来的第二条规定，对于利益受到直接影响的个人，行政机关应披露有关信息。当事人要获得信息，首先必须证明他是“合适”的对象。1966年的《信息自由法》就是要解决这个关键问题。它把信息披露的对象从“直接相关”的个人扩展到任何人。作为原则，任何人可要求行政机构披露其所存档的任何信息。[4]
至于行政机关应当主动公开政府信息没有主动公开，公民能否提起诉讼？在这种情况下，起诉人与被告之间并不像依申请公开那样，存在一个申请和拒绝申请的关系。有人认为，条例第三十三条第二款关于提起行政诉讼的规定针对的只是依申请公开，对主动公开的行为不可诉。根据举重以明轻的解释法理，这种观点是不能成立的。属于主动公开范围的政府信息如没有公开，能否申请公开？依当然解释之法理，回答应当是肯定的。因为条例对依申请公开政府信息的范围并未规定，你没有主动公开，自然就在可以申请公开之列。如果经过申请遭拒绝后再起诉，自然就转化成依申请公开的诉讼了，这时就不能再限定为“侵犯其人身权、财产权”了。
二、受案范围
（一）受理政府信息公开行政案件是否超出了法定的受案范围
有一种观点认为，法院受理与政府信息公开有关的行政案件，是基于行政机关的邀约实际上超出了法定的受案范围。本文认为，这种理解是不准确的。在《行政诉讼法》第十一条第一款所列举的可诉行政行为的种类中，确实找不到与政府信息公开案件相匹配的内容。但是，第十一条第一款并不是受案范围的全部。《行政诉讼法》关于受案范围的完整规定，应该是既概括，又列举，又排除；另外，还规定可以通过具体法律法规补充。关于后者，体现在第十一条第二款：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”作出这种规定，意在对受案范围循序渐进、逐步扩大。至于作出哪些扩大，则取决于单行法的规定。条例就属于这种单行法。条例关于起诉权的规定事实上使《行政诉讼法》的这一“休眠条款”以激活。所以，人民法院受理政府信息公开行政案件，不仅有条例的规定，而且有《行政诉讼法》的授权，并未超出法定的受案范围。
（二）受案范围的列举
本文认为，对于政府信息公开行政案件受案范围进行确定，应当把握以下几个方面：一是要考虑现行《行政诉讼法》劫的规定，分析政府信息公开工作中的行政行为的性质，只有那些直接针对特定的行政管理相对人作出的具体行政行为才具有可诉性；二是既要为公民、法人或者其他组织依法获取政府信息提供尽可能广泛和充分的救济，又要照顾政府信息公开制度实行伊始的现实情况，口子开得太小或者开得太大，都不是明智的选择。人民法院可以受理公民、法人或者其他组织对下列政府信息公开工作中的具体行政行为（下称信息公开行为）不服提起的诉讼。
第一，向行政机关申请获取政府信息，行政机关拒绝提供或者不予答复的。
根据条例的规定，除了行政机关主动公开政府信息之外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。属于公开范围的，行政机关应当告知申请人获取该政府信息的方式和途径。如果行政机关对申请予以拒绝或者不予答复，公民、法人或者其他组织就有权提起行政诉讼。这是因为，申请获取政府信息是条例赋予公民、法人或者其他组织的权利，行政机关应当及时、准确地公开政府信息是条例为行政机关设定的义务。向行政机关申请获取政府信息，就在申请人和行政机关之间形成了一种申请和被申请的关系，同时也形成了行政法上的权利和义务关系。由于法规的授权，公民、法人或者其他组织对政府信息的获取已经不是一个愿望，而是一个具有司法保障的权利。如果行政机关对于属于公开范围的政府信息拒绝提供或者不予答复，既是对合法权益的侵犯，也是没有履行法规规定的义务。明确的拒绝提供当然属于一种依申请作出的具体行政行为，不予答复则属于不作为。这是政府信息公开行政诉讼中最典型、最常见的一种。应当指出的是，“拒绝提供”不仅包括完全拒绝，也包括部分拒绝。
第二，认为行政机关公开政府信息不符合其在申请中描述的内容、要求的获取方式或者载体形式的。
行政机关对于政府信息公开申请予以拒绝、不予答复可能引发诉讼，行政机关对于政府信息予以公开了，同样可能引发诉讼。条例规定，申请人可以在申请中对申请公开的政府信息的内容进行描述，行政机关应当准确地公开；申请人还可以对申请公开的政府信息的形式提出要求，行政机关在可能的情况下应当按照申请人要求的形式予以提供。如果公民、法人或者其他组织认为行政机关公开政府信息不符合其在申请中描述的内容、要求的获取方式或者载体形式，就可以提起行政诉讼。当然，也有同志对此持不同意见，主张申请人应当先向行政机关提出，再次拒绝后方可提起行政诉讼。实践中可以对此继续加以论证。
第三，认为行政机关依申请公开的政府信息侵犯其商业秘密、个人隐私的。
行政机关在满足了申请人获取政府信息的要求的同时，还有可能侵犯第三方的合法权益。条例规定，行政机关不得公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息。行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见；第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。如果第三方认为行政机关依申请公开的政府信息涉及其商业秘密、个人隐私，但行政机关没有书面征求其意见，或者在其明确不同意公开的情况下仍然决定公开，就有可能提起行政诉讼。这种诉讼被称作反信息公开诉讼，是一种反向诉讼。因为与一般的要求公开政府信息的诉讼相反，这类诉讼是要求人民法院阻止行政机关公开政府信息。
第四，认为行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确，要求行政机关予以更正，行政机关拒绝更正、不予答复或者不予转送有权机关处理的。
条例规定，公民、法人或者其他组织有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的，有权要求该行政机关予以更正。要求更正行政机关提供的与其自身相关的不准确的政府信息记录，其实属于个人信息保护的范畴。由于我国尚没有制定个人信息保护法律，考虑到个人信息保护问题日益迫切，又与政府信息公开密切相关，在制定条例时就增加了这样一个“搭车条款”。既然公民、法人或者其他组织在有证据证明行政机关提供的与其自身相关的政府信息记录不准确的情况下，有权要求该行政机关予以更正，行政机关也有更正的义务，那么在遭到拒绝或者不予答复时，就可以提起行政诉讼。此外，条例还规定，该行政机关无权更正的，应当转送有权更正的行政机关处理，并告知申请人。因此，行政机关在无权更正时不予转送有权更正的行政机关处理，也属于不履行法定义务，也是可以提起诉讼的。
第五，法律、法规规定可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件。
前列四类是可诉性政府信息公开行政行为的主要类型。如果法律、法规对可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件作出规定，人民法院应当受理。这里包含两层含义。
一是在条例的现有规定下，如果还有其他依法可以提起行政诉讼的案件，人民法院应当受理。究竟还有哪些行为可以起诉，
学术界和实务界还存在一些争议。譬如对于政府信息公开的收费能否提起诉讼，就有两种认识。赞同者认为，受理这类诉讼很有必要，可以防止行政机关违法收取过高的费用，以阻挠民众的信息公开申请。这类诉讼在其他国家也是可以受理的。但反对者认为，对于收费问题还是不宜单独提起诉讼，应当通过向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报的途径解决。
二是在条例之外，其他法律、法规规定了可以提起诉讼的其他政府信息公开行政案件，也应当受理。在政府信息公开的范围以及司法审查的范围方面，许多国家均选择了循序渐进、逐步扩大的路径。我们在实施这一全新的制度之初，口子亦不宜一下子开得过大，否则很有可能遭遇看起来非常美丽、实际上难以兑现的尴尬困境。但随着社会的进步与实践的成熟，法律、法规对于受案范围的规定肯定会有发展。譬如公益诉讼问题，如果《行政诉讼法》的修改能够确立这一制度，也会丰富政府信息公开行政诉讼的种类。
（三）受案范围的排除
就哪些事项提起的诉讼应当排除在受案范围之外的问题，目前争议较多。
第一，主动公开政府信息的行为。
从一些国家的做法来看，任何人请求公开政府信息遭到拒绝，都可以提起诉讼。但对于主动公开政府信息的行为，公众请求公开起诉时，则限于受到不利影响的人。在我国，对于主动公开政府信息的行为能否起诉，学术界和实务界存在不同意见。第一种意见：能够起诉。认为无论是主动公开，还是依申请公开，都是条例赋予行政机关的义务。条例关于提起诉讼的规定也并没有将主动公开行为排除。如果将主动公开行为排除在受案范围之外，不利于监督，也无从救济。第二种意见：能够起诉，但要参考其他国家的做法，在原告资格上限定一定条件。有的主张应当限于侵犯其合法权益；但也有人认为限于侵犯其合法权益与依申请公开无从区别，应当限于侵犯其人身权、财产权。第三种意见：直接排除在受案范围之外。理由是，首先，主动公开政府信息的行为针对的是不特定的对象，具有抽象行政行为的某种特征；其次，原告与主动公开政府信息的行为没有诉的利益，个人要求行政机关向社会公开政府信息，具有公益诉讼的性质；再次，不能提起诉讼也还有其他救济渠道，例如依照条例第三十三条第一款的规定，向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管部门举报，还可以依申请程序要求行政机关提供，行政机关拒绝申请的，当然就可以提起诉讼了。本文倾向于第二种意见。
第二，行政机关对于同一申请人就同一内容反复提出公开申请的重复处理行为以及不重复答复行为。
实践中，少数当事人滥用信息公开申请权、滥用诉权的现象比较突出。主要表现是，同一申请人就同一内容或相似内容反复提出公开申请，如果行政机关拒绝公开或者不予答复，就提起行政诉讼。导致行政机关和人民法院不堪重负，极大地浪费了行政资源和司法资源。对于这个问题，国务院办公厅《关于施行＜中华人民共和国政府信息公开条例＞若干问题的意见》规定：“对于同一申请人向同一行政机关就同一内容反复提出公开申请的，行政机关可以不重复答复。”重复处理行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，见于《若关干解释》第一条第二款第（五）项。之所以这样规定，是因为重复处理行为没有重新作出实质性审查，对申请没有作出新的实质决定，对当事人的权利义务没有产生新的影响。值得注意的是，国务院办公厅的意见规定行政机关可以不重复答复，这种不重复答复实质上就是一种肯定原来所作答复的充分处理，因此，无论是重复处理行为还是不重复答复行为，均应排除在受案范围之外。
第三，历史信息问题。
所谓历史信息，指的是条例施行之前形成的政府信息。历史信息可不可以公开？换句话说，是不是只能申请条例施行之后才形成的政府信息？实践中有不同的看法。我们以媒体热炒的所谓条例施行后政府信息不公开第一案为例。简要案情是，黄由俭、邓柏松等五位退休职工在条例实施后的第一个工作日，来到汝城县政府，递交了《政府信息公开申请书》，申请汝城县政府公开县政府有关部门对原自来水公司改制情况出具的调查报告，遭当场拒绝。据《法制日报》2008年5月8日《究竟什么样的政府信息应公开》一文报道：汝城县政府有关负责人认为，有关原自来水公司改制情况的调查报告是在2007年作出来的，而条例是2008年5月1日才实施的，按照法不溯及以往的原则，此调查报告不受条例的约束。可见，汝城县政府主张调查报告不受条例约束的理由是法不溯及既往。
法不溯及既往原则，反对的是以明天的法律来调整人们今天的行为。其内涵是：法律文件的规定仅适用于法律文件生效以后的事件和行为，对于法律文件生效以前的事件和行为不适用。根据这个原则，人民法院当然不能依据现行条例认定行政机关在该法施行前未公开政府信息的行为违法。但是，公民、法人或者其他组织在新法施行后才申请公开此前产生的政府信息的，人民法院应当依照现行法律规定审查被诉信息公开行为的合法性。换言之，条例对于行政行为的溯及力与对于新法施行前已经形成的政府信息的溯及力是两回事。既然被诉具体行政行为是汝城县政府拒绝公开调查报告的行为，原告的申请以及被告的拒绝都发生在条例施行后，当然要受其调整，谈不上法溯及既往的问题。至于调查报告形成于条例施行前，实质上涉及到历史信息的公开问题。
条例制定过程中，一些机关和官员希望政府信息公开能够不溯及既往，将历史信息排除在适用范围之外。这主要出于几个方面的考虑：一是担心历史信息浩如烟海，都去公开负担太重；二是担心翻历史旧帐，“拍醒睡熟的孩子”；三是担心在以往不重视依法行政的年代制作的政府信息大多很不规范，公开出去丢人现眼。条例正式出台时回避了这一问题。但回避并不说明历史信息就被排除公开了。根据现行规定，如果历史信息构成条例所称的“政府信息”，仍然应当依法公开。这一点从国务院办公厅《关于做好实施<中华人民共和国政府信息公开条例>准备工作的通知》可以得到佐证。为了做好政府信息公开工作，方便公众依法获取政府信息，通知要求行政机关抓紧编制或修订政府信息公开指南和公开目录，其中就要求“要按照由近及远的原则，重点对本届政府以来的政府信息，特别是涉及人民群众切身利益的政府信息进行全面清理。凡属于应当公开的必须按规定纳入公开目录。”道理很明白，如果只公开条例施行后形成的政府信息，就用不着“清理”，也谈不上“由近及远”。
三、特殊的证据规则
被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。这是《行政诉讼法》规定的行政诉讼举证责任分配的基本原则，在政府信息公开行政诉讼中亦应适用。同时，由于此类案件有许多不同于普通行政诉讼案件的特殊性，在证据问题上还要适用一些特殊的规则。
（一）涉及国家秘密信息的举证
由于政府信息公开行政诉讼所要解决的主要问题是政府信息应当不应当公开的问题，因此，涉诉政府信息当然成为此类诉讼中最主要的证据。按照《行政诉讼法》关于被告“应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”的一般规定，当然要向人民法院提供。但是，对于涉及国家秘密的政府信息，由于其固有的保密性和专业性，应当采取较为特殊的举证规则。即被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级
保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论的，人民法院可以不要求其提供该政府信息，但有下列情形之一的除外：（1）人民法院认为相关证据材料不充分的；（2）人民法院认为需要对政府信息中含有的不应当公开的内容与可以公开的内容作区分处理的。人民法院可以准许被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密。
人民法院可以不要求被告提供涉及国家秘密的政府信息，基于以下考虑：第一，国家秘密的定密问题涉及特定机关的特别权力需要专门的经验、知识和判断能力，法院是缺乏这方面的条件的，所以在大多数国家，法院一般都尊重行政机关在国家秘密定密问题上的判断，一般不对其作出实质方面的审查。第二，国家秘密往往事关重大的国家利益，如果在诉讼过程中提供就面临着泄密问题。因此，只要被告能够提供书面证据材料，证明其拒绝公开的政府信息已经依照法定程序确定为国家秘密，或者能够提供有关主管部门、同级保密工作部门出具的政府信息公开保密审查结论，就可以不要求其提供该政府信息。但是，并不是说法院在对待国家秘密信息方面就毫无作为，行政机关还是应当提供能够证明涉诉政府信息属于国家秘密的外围证据，以供法院据此进行程序方面的审查。当然，在例外的情形下，人民法院仍然可以要求被告提供秘密文件。首先，如果人民法院经过审查认为这些外围证据不能充分证明涉诉政府信息属于国家秘密，就可以要求被告提供秘密文件以便进行审查；其次，如果人民法院认为涉诉政府信息尽管含有秘密内容，但可以依照条例的规定对政府信息作出区分处理，也需要被告方提供相关文件，以便审查确定能不能把不应当公开的内容与可以公开的内容区分开来。
在国家秘密信息的举证方面还有一种特殊规则。按照行政诉讼证据规则的一般规定，除非人民法院依职权要求当事人补充证据，在诉讼过程中被告不得自行向原告和证人收集证据，被告补充相应的证据也是受到严格限制的。但是，由于国家秘密的特殊性，如果被告在诉讼过程中补充证据，以证明政府信息涉及国家秘密，也是应当被准许的，甚至在诉讼开始后才补定为国家秘密，也应当允许被告补充提供这方面的证据，否则，就难以避免使真正的国家秘密遭到泄露。
美国还提供了另外一项制度，即法院可以要求行政机关就被申请公开的政府文件提供一份详细的说明，对每一项不公开信息进行分类和整理，并就不公开该信息说明理由（这被称为vaughn index）。这样，法官可以在不必——审阅相关政府文件的情况下，认定其是否属于不公开信息。如果利用这种方法还不足以作出判断的，法官才会适用非公开审理的方式。也就是说，非公开审理的方式被作为最后的一项手段。5在1974年的修正案中，法院被授权可以对“国家秘密”的归类进行法官私人办公室内审查（in camera review）。这一提案曾因总统认为不可行并危及国家安全而遭到否决，但国会又以压倒多数再次通过。但法官私人办公室内审查并非自动进行。在进行审查之前，法院一般允许有关机构提出书面证明，在不披露秘密的前提下证明被归类的材料确实涉及国家机密。在审查过程中，法院一般对行政机构的归类予以高度尊重。在1977年的一个案例中，法院指出“只有在记录模糊，或行政机构的宣称过于笼统或’有用心不良’的迹象’时，地区法院才应进行庭内审查，以搜寻可分离的非免除材料。在此过程中，地区法院只需决定是否存在”合理依据“，以同意行政机构的归类。即使证据不足，行政机构也被允许在诉讼阶段补证。只要机构的归类合乎逻辑且在表面上诚实，法院就应维持归类。[6]
（二）涉及国家秘密信息的质证和审核认定
按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，证据应当在法庭上出示，并经庭审质证。未经庭审质证的证据，不能作为定案的依据。如果按照这一规定处理涉及国家秘密的信息，就会面临很大的问题。原告提起行政诉讼的目的，就是为了获知政府信息的内容，如果在确定该政府信息是否可以公开前在法庭上出示和公开质证，就可能会使不得公开的国家秘密事实上得以公开，诉讼的进行也就变得毫无意义。因此，对这类问题必须适用特殊的规则。《行政诉讼法》第四十五条规定：“人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。”但是，适用这一规定难以解决问题。因为这里规定的不公开审理，是对案件当事人以外的旁听人以及新闻媒体等的不公开，并没有将原告或者第三人排除在外。如前所述，其他一些国家的法院，都对秘密文件适用一种特殊的审查程序。例如美国实行法官私人办公室内审查，日本的信息公开救济制度也引入了“秘密审理’方式。我们也有必要采取这种方式，即人民法院审查涉及国家秘密的政府信息应当在被告单方参加下进行。当然，用于证明政府信息涉及国家秘密的相关证据材料，可以公开出示，并由当事人质证。法律、法规另有规定的，从其规定。
（三）涉及商业秘密、个人隐私的政府信息的举证、质证
涉及商业秘密、个人隐私的政府信息同样面临着保密问题，但是，其保密程度毕竟不同于国家秘密，而且，对于是否构成商业秘密、个人隐私，人民法院应当审查。因此，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，被告应当向人民法院提供，但在作出判决前不得出示、查阅。
四、免除公开信息的司法认定
结合条例和其他有关法律、法规的精神，本文认为，符合下列条件之一的政府信息，人民法院可以认定为属于不予公开范围。
第一，根据《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法被确定为国家秘密的。
涉及国家秘密的政府信息在任何国家都被确定为强制例外信息。我国也是如此。条例规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。国家秘密不仅位列三类例外信息之首，而且是在任何情况下（除非解密）都不得公开的信息（与之不同的是，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息在权利人同意或者基于公共利益需要的情况下是可以公开的）。我们之所以强调根据《守国家秘密法》及其实施办法确定某政府信息是否为国家秘密，第一，是因为该法是我国关于保守国家秘密的专门法律，应当作为确定国家秘密的依据；第二，是意在强调必须是依照《保守国家秘密法》的规定，按照国家秘密及其密级具体范围的规定以及法定程序确定密级的，才能属于国家秘密，以防止行政机关为了逃避公开而滥用这一例外规定。具体来讲，以下几类情形不应认定为国家秘密：没有标明密级或者保密期限的；不属于国家秘密而标为国家秘密文件、资料的；国家秘密事项的保密期限届满而自行解密的；国家秘密事项在保密期限内不需要继续保密，已经由原确定密级和保密期限的机关、单位或者其上级机关解密的。在对国家秘密信息的审查方面，国际惯例是，法院一般只作程序审查，对于是否应当定密的实体问题，除非有证据证明行政机关有欺诈行为，法院基本上都尊重行政机关的决定。
第二，行政机关发布政府信息依照法律、行政法规和国家有关规定需要批准而未批准以及有关主管部门或者同级保密工作部门确定为不可以公开的。
除了事前的正常定密，条例还规定了政府信息发布的批准程序和政府信息发布的保密审查机制。关于政府信息发布的批准程序，条例规定：“行政机关发布政府信息依照国家有关规定需要批准的，未经批准不得发布。”某些政府信息需要批准才能发布，是因为这些政府信息比较重要，发布之后影响重大。至于哪些政府信息比较重要，国务院办公厅《关于施行＜中华人民共和国政府信息公开条例＞若干问题的意见》规定：“根据法律、行政法规和国家有关规定，发布农产品质量安全状况、重大传染病疫情、重大动物疫情、重要地理信息数据、统计信息等政府信息，要严格按照规定权限和程序执行。”务院工作规则》第五十一条规定：“国务院各部门发布涉及政府重要工作部署、经济社会发展重要问题、与群众利益密切相关事项的信息，要经过严格审定，重大情况要及时向国务院报告。”于需要批准的事项，有一些法律、法规作出了规定，比如，《中华人民共和国测绘法》、《地质灾害防治条例》等。关于政府信息发布的保密审查机制，条例规定：“行政机关对政府信息不能确定是否可以公开时，应当依照法律、法规和国家有关规定报有关主管部门或者同级保密工作部门确定。”果批准机关不予批准，或者保密审查结论将政府信息确定为不可以公开，就成为行政机冯不予公开政府信息的依据。人民法院在进行审查判断时，如果认为批准行为确实属于依照国家有关规定报批和作出，保密审查结论真实有效，就应当认定为属于不予公开的法定事项。顺便指出在行政法上，经上级行政机关批准的具体行政行为属于“多阶段行政行为”，被申请公开政府信息的机关作出的不予公开答复是最后阶段的行为。按照《若干解释》第十九条的规定，提起诉讼应当以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
第三，涉及商业秘密、个人隐私的，但权利人同意公开或者不公开可能对公共利益造成重大影响的除外。
行政机关不得公开涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，这也是条例明确规定的法定例外。首先讨论商业秘密。之所以把涉及商业秘密的政府信息作为公开的例外，一是对公民要求公开政府信息的权利与其他人的私人利益进行平衡；二是为了不至于妨害行政机关日后取得此类信息的能力。在政府信息是否涉及商业秘密的问题上，法院有审查判断的权力。根据《反不正当竞争法》第十条以及《高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。不为公众所知悉，也就是有关信息不为其所属领域的有关人员普遍知悉和容易获得，如果已经公开或者可以从其他公开渠道获得，就不构成这一要件；具有实用性，是指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势；至于是否采取了保密措施，人民法院可以从信息载体的特性、权利人的保密意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等方面进行审查认定。
应当指出的是，与国家秘密不同，涉及商业秘密、个人隐私的政府信息不属于强制例外，而是裁量例外。根据《政府信息公开条例》规定，如果经权利人同意公开，或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，仍然可以予以公开。即使行政机关没有作出这种利益裁量的，法院也可以重新作出。
第四，公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的。
条例第八条规定：“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。”由于“三安全一稳定”的条款见于总则部分，并非规定于“公开的范围”一章，因此，其是否属于法定例外存在不同的理解。有的研究者认为，本条规定的是政府信息公开应当保障公共利益的原则。所谓的公共利益，就体现在国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定这几个方面。本文认为，对于公共利益保障原则的适用，应当属于行政机关裁量公开的情形。如果行政机关以“三安全一稳定’为由作出不予公开决定，应当说明理由。理由充分的，法院应当支持；反之，则不能支持。无论行政机关还是人民法院，都应当做到既要避免因随意公开政府信息而损害公共利益，又要避免过分强调公共利益而剥夺公民获取政府信息的权利，尤其要防止裁量权力的滥用和误用，以”三安全一稳定“为托辞故意逃避信息公开。
在日本，公开可能危害国家安全和公共安全的信息是被列为不公开信息的。《日本行政机关拥有信息公开法》第五条（三）项规定：“行政机关的首长有相当的理由认为公开可能危害国家安全，损害与其他国家、国际组织的信赖关系或使与其他国家或国际组织的交往受到不利益的信息”。第五条（四）项规定：“行政机关的首长有相当的理由认为公开可能妨碍犯罪预防、镇压或侦查、支持公诉、刑罚执行及其他公共安全和秩序维持的信息。”由上述规定可以解读出如下含义：第一，有关国家安全的信息，主要包括防卫关系信息和外交关系信息。有关公共安全的信息，主要包括刑事执法的信息。第二，“这些信息也不是作为事项而成为不公开信息，而是被限定在一定条件之下的不公开信息——由于公开，具有侵害国家安全的’危险’”。第三，行政机关的首长对此有裁量权，也就是日本行政法所说的“要件裁量的承认”，但这种裁量应当在达到“有相当的理由”的程度下方可作出。[7]至于裁量问题与法院审查的关系，“法院一方面就行政行为中的各个判断过程承认行政厅在一定限度内的裁量，同时，也试图以某种方法对之进行控制。’这些方法包括对”裁量权的逾越和滥用“的控制、程序性控制、审查密度的提高。[8]在英国，也有论者指出，这些豁免通常都适用于披露将会”妨害“特定利益这一点，认为应该提高”实质性妨害“或”必要性“的标准。[9]
第五，根据其他法律、法规的明确规定不予公开的。
除以上四种情形之外，其他法律、法规还可能作出不予公开某种政府信息的规定，或者规定某种政府信息未经批准不得发布，这些规定都应适用。但是，如果不属于法律、法规和国家有关规定而作出超出条例所规定的不予公开范围的规定，人民法院只能适用《政府信息公开条例》的规定。实践中，一些地方政府或者行政机关自己制定的政府信息公开方面的规范性文件，往往任意限缩政府信息公开的范围。例如某地方行政机关将“未经批准，标注有内部文件（资料）和注意保存（保管、保密）等警示字样的信息”以及“本局认定为不宜公开的内部政府信息”者规定为禁止发布，就大大拓宽了条例规定的不宜公开的范围。
以上五类属于法定免除公开的事项。但也有一些法律规定不明确，实践中争议较多的事项，需要进一步加以澄清。
第一，已经移交档案馆且属于《中华人民共和国档案法》及其实施办法规定的未开放档案的，但是，仍由被告所属的档案机构、档案工作人员管理或者在受理公开申请后才移交档案馆的除外。
政府信息一旦移交档案馆，就转化为档案，其如何发布和利用就要适用其他的法律。例如《日本行政机关拥有信息公开法》规定，“在依政令规定的公文书馆以及其他机关，根据政令规定作为历史的或者文化的资料或者学术研究用的资料被特别管理的，不属于该法所称的”行政文书“。我国的《政府信息公开条例》对此没有作出明确规定。国务院办公厅关于施行《中华人民共和国政府信息公开条例》若干问题的意见规定：”已经移交档案馆及档案工作机构的政府信息的管理，依照有关
档案管理的法律、行政法规和国家有关规定执行。“因此如果政府信息已经由行政机关依照《档案法》及其实施办法的规定移交档案馆，应当属于不予公开的范围，而应当由有关档案管理的法律、行政法规和国家有关规定调整。
但是，有两种例外的情形，应当适用条例的规定。
一是政府信息仍由被告所属的档案机构、档案工作人员管理的。按照中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《机关档案工作条例》规定，机关文书部门或业务部门一般应在第二年上半年向机关档案部门移交档案。省级以上机关应将永久保存的档案在本机关保存二十年左右；省辖市（州、盟）和县级以下机关应将永久、长期保存的档案在本机关保存十年左右，再向有关的档案馆移交。这样一来，政府信息就从产生之后的次年开始，长时间处于行政机关的档案部门保存之下，如果这个漫长的阶段也视同已经移交档案馆，那么信息的公开就会成为不可能的事情。而且，《机关档案工作条例》虽然规定机关档案部门保管的档案，是现行档案，主要供本机关和上级主管机关使用，不属于开放范围，但并未禁止对外提供，只不过对外提供利用需经上级主管机关批准。
二是在受理公开申请后才移交档案馆的。既然由被告所属的档案机构、档案工作人员管理的政府信息适用条例的规定，那么，在受理申请时由被告所属的档案机构、档案工作人员管理，在受理申请后为逃避公开匆忙移交档案馆的，特别是在未满《机关档案工作条例》规定的保存期限时就移交的，不应认定为属于不予公开的范围。
不过，对于上述两种例外情形，有关部门持保留态度，实践中如何把握，仍须探讨。
第二，正在调查、讨论、处理过程中，或者属于纯粹的机关内部人事规则与事务，但涉及公民、法人或者其他组织切身利益、需要社会公众广泛知晓或者参与的除外。
正存调查、讨论、处理过程中的决策信息、纯粹的机关内部人事规则与事务，在许多国家是被规定为信息公开的例外的。这是因为信息公开法律制度在保障获得政府信息的同时也维护行政特权。维护行政特权，是为了维持政府的正常运转以实现重要的行政职责，以及为适当地实现政府的决策功能而赋予行政机关不公开某些信息的权利。具体而言，不予公开正在调查、讨论、处理过程中的信息，是为了保护行政机关之间内部的坦率讨论，防止对行政机关的决策形成各种不利的影响。不予公开纯粹的机关内部人事规则与事务，是因为这类轻微的事项公众没有知道的利益，要求获取这些信息，只会增加行政机关的工作量，对公共利益没有助益。关于前者，美国将其定义为“内部文件”（intenal documents）。所谓行政机构的内部文件，就是对机构外部不产生直接约束力的普遍政策阐述或对个案的非终极性意见（opinions）。之所以要免除内部文件的公开，目的是保护机构内部或不同机构之间的交流，从而使官员能够畅所欲言，毫无顾忌地表达自己的真实想法。这类文件的披露虽然可以增进政府的公开化与透明度，但也有可能使政府官员不能坦率地讨论法律下政策问题，从而降低政府效率。因此，在界定何为可以免除信息披露的“内部文件”时，行政效率必须和政府公开相平衡。关于后者，在1983年的字案例中．法院采取了三步标准，即在具体个案中探讨以下三个问题：有关记录是否和内部活动或人事有关？是否仅涉及“不具备公共利益的行政事”？其披露是否会损害合法公共利益？只有在对上述三个问题的同答是否定的情况下，法院才会要求行政机构披露内部管理信息。[10]在美国，“内部文件”有两个限制。首先，它仅限于在“决定前”（pre-decision）的“考虑”（delibretive）阶段。决定一旦作出，保护就没有必要存在；相反，它必须根据政府公开原则而被公布。在1975年的案例中，最高法院指出，第五项豁免的目的主要是防止信息披露对行政决定的作出产生不利影响；对于经结束的行政过程，这种影响当然已不存在，因而不适用种类例外。其次，要符合例外条件，有关信息不仅必须在“决定前”，而且带有考虑的性质，因而反映了机构内部的妥协过程，而不仅仅是关于事实。在1973年的一个案例中，一位国会女议员要求有关部门提供对阿拉斯加岛进行地下核试验的不同意见。最高法院指出，第五类豁免所免除的内部文件并不同于第一类豁免所免除的国家秘密：一旦被归为“国家秘密”，文件就具有完全保密的绝对特免权；而“内部文件”则仅保护在政策形成过程中的意见，而不是纯粹的事实信息。有时候，受保护的政策考虑和不受保护的事实信息并不太容易区分，且可能在同一文件中夹杂在一起。[11]
在日本，有关审议、讨论或协议的信息是被列为不公开信息的。《日本行政机关拥有信息公开法》第五条（五）项规定：“国家机关和地方公共团体内部或相互之间有关审议、讨论或协议的信息中，因公开可能对坦率的意见交换、意思决定的中立性造成不当损害、可能产生国民间的混乱、可能不当地给予特定的人利益或不利益的信息。”由上述规定可以解读出：第一，将此类信息作为不公开信息，目的是保护国家机关和地方公共团体内部或相互之间坦率的意见交换、意思决定的中立性；第二，当公开具有危害公益的危险时，便成为不公开信息；第三，在这种情况下，对于行政机关的首长的认定并未设置特别的规定。也就是没有像涉及国家安全和公共安全的信息那样，设置对行政机关的首长承认裁量（要件裁量）的余地为宗旨的规定，这时，法院就可以就要件存在与否进行全面审查。[12]
在大多数欧盟国家，对于尚处于讨论、研究或审查阶段的信息，则纯粹基于“损害标准”而非文件的形成阶段来决定是否公开，即并不是将“处于讨论阶段的信息”完全排除在外，而是要求决策者证明信息的公开会造成损害（扰乱社会稳定或决策制定）。这也构成这些国家的政府信息公开法案中的“公共利益衡量标准”的一部分：决策者需要衡量公开可能带来的好处（例如告知公众有一件会对他们产生影响的重要议案）与可能造成的损害（公众会干扰政府通过该立法的努力）。在许多国家，这并不是绝对的例外，而要取决于根据相关标准的审查。[13]
条例没有将这两类信息明确规定为公开的例外。但现行的《公务员法》第五十三条规定，公务员不得泄露国家秘密或者工作秘密。可见，在国家秘密之外，还有一个工作秘密。条例之所以在免予公开的范围中并未提到“工作秘密”，是因为在起草阶段经过讨论，参与专家大都不赞同沿用这样一个弹性太大的陈旧概念。对于工作过程中的政府信息，专家们认为情况非常复杂，不宜简单一律地规定公开或不公开，应具体情况作具体分析处理。[14]法院在对这类信息进行审查认定时，应当注意以下两个方面：第一，决策信息强调的是不宜在作出决策前予以公开，以免造成不必要的混乱和猜测，如果决策已经作出，申请人所要求公开的只是某些事实信息，就不能一概予以拒绝；第二，根据条例的规定精神，如果相关政府信息涉及公民、法人或者其他组织切身利益、需要社会公众广泛知晓或者参与，就不能一概适用这一规则。
第三，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权所实施的行为过程中制作或者获取的。
刑事执法信息几乎被各个国家的信息公开法都规定为免除公开的文件。因为刑事执法的性质决定了它必须保持一定的秘密，一旦泄露，有可能影响犯罪侦查、公诉、审判与刑罚执行，或者影响被告人获得公正审判权利。条例并没有明确地把刑事执法信息列为政府信息公开的例外，但不能理解为这类信息属于公开的范围。第一，从信息的性质来看，《保守国家秘密法》第八条规定，国家秘密包括“维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项”。因此，如果相关刑事执法信息已经依照法定程序定密，当然就属于不予公开的范围。第二，从裁量公开来看，如果相关刑事执法信息没有定密，但行政机关依照条例第八条关于“行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定”的规定拒绝公开，也是有法律依据的。第三，从机关和行为的性质来看，根据我国现行的司法体制，刑事侦查行为被视为司法行为。《若干解释》将公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为规定为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，就是基于这种机关和行为的性质而考虑的。同理，条例规范的是行政机关在履行职责过程中制作或者获取的政府信息的公开问题，当公安、国家安全等机关以司法机关的身份履行非行政职责时制作或者获取刑事执法信息时，就不能以行政机关的身份受该条例的调整。
第四，行政机关认为申请人申请公开的政府信息与本人生产、生活、科研等特殊需要无关且理由充分的。
从已知的国外立法例看，各国立法对于申请人申请公开政府信息的目的一般都不作限制性要求，也就是说，任何人都可以根据法律的规定提出获取相关政府信息的要求；任何人遭到拒绝都有寻求法律救济的权利。我国的条例在第十三条规定依申请公开政府信息时，提到了“根据自身生产、生活、科研等特殊需要”，有人认为，“三需要”的提法单纯强调了政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，对于“促进依法行政”的知情、参与、表达、监督功能有所忽略，而这恰恰是政府信息公开立法宗旨的重要方面。值得注意的是，条例第二十条在规定政府信息公开申请应当包括的内容时，并没有要求申请人对申请获取政府信息的目的作出任何说明，一般理解为，申请人申请公开政府信息不需要限于“三需要”。但是，国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》规定：“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供。”虽然这被认为是对公开范围的限缩，但考虑到政府信息公开制度刚刚开始实行，在最初不将公开的范围开得过大，既符合国情，也符合国际惯例。司法审查中对此应当注意，行政机关以不符合“三需要”为由不予公开政府信息，应当有比较充分的理由。此外，是否符合“三需要”，既是行政机关作出的实体处分，也是行政诉讼实体审理所要解决的问题，不应成为公民、法人或者其他组织提起行政诉讼所要具备的条件。法院在进行实体审理时，应当做到宽严相济，即对行政机关审查要严，必须达到说明理由充分；对原告审查要宽，只要作出合理的说明即可。
基于国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》的有关规定，有的人（主要是行政机关官员，也包括一些法官）主张，应当将要求公开的信息是否属于申请人的特殊需要纳入审查范围。但有的学者对此猛烈抨击：“这显然是对条例规定的严重误读，条例本身都没有对公民、法人或者其他组织申请公开政府信息加以限制，法院又有什么权力和理由在司法审查过程中对此加以审查呢？这显然是在剥夺和限制公民的知情权。”[15]
五、裁量公开与信息的可分割性
（一）裁量公开
如前所述，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息属于政府信息公开的例外。其中，国家秘密是绝对不可以公开的，但是，涉及商业秘密或个人隐私的政府信息并非一概不能公开。条例规定：经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。这一规定称作裁量公开。裁量是为了在商业秘密、个人隐私利益与公共利益之间寻求平衡。因为，政府信息的知情权是个人自由，隐私权、商业秘密亦属于个人自由。当个人要求公开政府信息，这个信息又涉及他人的隐私权或商业秘密时，个人自由之间就产生了冲突。不仅如此个人自由也可能与国家利益、社会利益产生矛盾和冲突。行政机关或司法机关就要进行适度裁量。既要做到在相互竞争的个人利益之间保持公正的平衡，同时又不损害大众的利益。英国于2005年1月1日开始实施《信息自由法》。该法规定，共有24类被免予公布的信息，分为绝对豁免的信息与非绝对豁免的信息。在后一种情况下，豁免仅适用于：在所有此类情况下，免除确认或否认的义务所牵涉的公共利益，要高于透露公共机构是否拥有相关信息所牵涉的公共利益。[16]
涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息属于政府信息公开的例外。但是个人信息未必就概不能公开。条例规定，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政行信息，可以予以公开。这一规定可以称作裁量公开。其具体内容是，对于某些本应适用信息公开例外的政府信息，行政机关可以根据利益平衡原则裁量公开的社会利益是否大于不公开的利益，当行政机关认为，尽管政府信息涉及商业秘密或个人隐私，但不公开可能对公共利益造成重大影响的，即使第三方不同意，仍然可以作出予以公开的决定。由此可以看出，所谓利益平衡，是在商业秘密、个人隐私利益与公共利益之间寻求平衡。至于如何平衡，则取决于行政机关或司法机关的适度裁量。在作出和实施公共政策的时候，管理者必须尝试在相互竞争的个人利益之间保持公正的平衡，同时又不损害大众的利益。
法院在对此进行司法审查问题上，会涉及如下几个问题：一是公共利益的界定；二是对行政裁量的司法审查的可得性与如何审查的问题。
政府信息的知情权是个人自由，隐私权、商业秘密亦属于个人自由。当个人要求公开政府信息，这个信息又涉及他人的隐私权或商业秘密时，个人自由之间就产生了冲突。不仅如此，个人自由也可能与国家利益、社会利益产生矛盾和冲突。因此就有一个个人自由与公共利益平衡的问题。然而，公共利益被认为是一个不确定的法律概念。所谓不确定的法律概念，是指这样一些概念，它们的客体是法律事实要件，对哪些事实要件可以充分构成判断的基础，法律没有明确的规定，因此确定该概念难以避免主观因素，在个案中也离不开权衡，甚至需要预测未来。只有在谨慎、全面考虑和权衡各种观点的情况下才能作出正确的结论。
在我国，“公共利益”的概念首次出现于宪法层面，1982年《宪法》第十条第三款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”有学者作过一个粗略查询，在中央立法当中，“公共利益”一词就出现600多次，但其内涵和外延都属不确定。该学者进而指出：“不确定概念具有开放性，其可能的文义不足以准确地划定其外延，只能说给执法者指出了一个大概的方向。至于在这个方向上走多远，则完全取决于执法者的自由意志。因此，在法律条款的不确定概念之下，行政机关享有最大的自由裁量空间。”[17]考察各国信息公开立法，几乎都确立了利益平衡原则，也几乎都规定了公共利益标准，但也几乎无一例外地都对如何将公共利益界定成一个确定概念而头疼。澳大利亚联邦行政委员会在一个称作“公开政府”的联合报告中指出，对公共利益作出成文法上的界定似乎时机条件还都不成熟，……理由是，公共利益将随时间而异，并且依各个具体情形产生作用。因此，若想保留必要的灵活性，即不可能界定公共利益。这种不确定法律概念体现了原则性与灵活性相结合的特点，从而也就给行政机关在实践中进行判断留下了较大的裁量空间。
对于不确定法律概念和行政机关在利益平衡方面比较广泛的行政裁量权，司法机关能否审查，如果能，审查应当如何进行？首先，司法审查的必要性是没有什么疑问的。正如德国行政法学家哈特穆特·毛雷尔指出：“应当认为不确定的法律概念可以并且必须受到全面的司法审查。”“从不确定法律概念的角度限制司法控制是有问题的。正是因为其不确定性——司法审查才应当特别细致，在涉及公民基本权利的限制时尤其如此。”“消除或者阻止这种不确定性正是法院的任务之一。”[18]至于行政裁量权，因其来源于法律授权，其行使需要司法控制是勿庸置疑的。那么，如何对行政裁量进行司法审查，则因行政权与司法权的关系不同，各国有不同的做法。但一个总的趋势是，“面对行政裁量权膨胀带来的滥用权力的种种弊端，现代司法一反不介入行政裁量的传统立场，在这一领域展开越来越深入的司法审查”。美国法院在信息自由法诉讼中的做法是，行政法中的实质证据标准为重新审理标准所代替，根据这个标准，法院可以完全不顾行政机关对事实的认定，用法院自己对事实的判断代替行政机关的判断，等于行政机关的裁定不存在一样。
鉴于公共利益的内涵和外延既然难以界定，对程序问题更加偏爱的美国人的确通过一些判例总结出了一些规则，以规制行政机关对于公共利益的判断。这些规则包括以下几个方面。第一，利益大小的权衡。信息公开请求人能够证明公开的利益大于保密的利益。第二，分析利益的性质。请求人必须从公共利益的观点出发而不是从自己的利益出发证明公开的利益。第三，追求损害的最小化。行政机关和法院还要考虑：请求人不能得到要求的文件时，是否也可以达到他追求的目的；请求人是否有其他信息来源；删除文件中可以辨别个人的情况后公开是否不致侵犯个人的隐私权等。
（二）信息的可分割性
美国最高法院1976年对空军部诉罗斯案的裁决，是运用信息可分割性原则的典型判例。此案的原告是《纽约大学法律评论》杂志的一位见习他为了撰写一篇反映军事院校纪律整顿情况的稿件，要求空军某部门提供一份空军院校查处违纪学员的总结报告，遭到拒绝后起诉到地方法院。法院判令空军部门向原告提供相应的情报，被告为此提出上诉。最高法院的威廉．布伦南法官在本案的判决意见书中写到：豁免条款中的任何一项条文都不应被当作禁止情报公开的万能的屏障；每一项豁免规范的实施，都应该在公众的知情权与机构或个人的情报保密需要之间保持平衡。就本案而言，了解军事院校中的违纪行为，正是公众利益之所在；况且总结报告的基本内容，并未超出军校生活区通知栏中已经公开张贴披露的事项。因此，空军方面应向申请人提供报告的复印件，但可以删除其中的当事人姓名。根据最高法院的这一判决精神，以后联邦法院在许多涉及第二项豁免的讼诉案中，都要求情报获知的申请人说明，他所索取的信息“确实事关重要的公众利益”。[19]
这一案例不仅是运用利益衡量规则的范例，同时还体现了政府信息公开的另一个重要原则，即信息的可分割性。条例第二十二条规定：“申请公开的政府信息中含有不应当公开的内容，但是能够作区分处理的，行政机关应当向申请人提供可以公开的信息内容。”条规定的内容，称作信息的可分割性。美国、日本、韩国、挪威、保加利亚等国的信息公开立法以及欧盟第1049/2001号规章均对此原则作出规定。规定信息的可分割性原则，是基于可以公开的信息均应公开的要求，目的是为了在保证其他利益不受影响的前提下，充分保证公众知情权的实现。实践中，法院在审查时应当注意把握以下问题：第一，判断信息能否分割的关键，是“能够作区分处理”。“区分”，是指该部分信息内容可以区别于其他部分的信息内容：“处理”，是指在技术方面两种信息可以相互分离。第二，分割的方式可以是多种多样。如果文件中只是援引或引用了不予公开的信息，可以对信息进行重新处理或遮盖；如果申请人申请公开的只是一个文件中可以公开的部分，可以选择提供该部分内容。第三，如果某一不应公开的政府信息在内容上无法区分，提供任何一部分都有可能使当事人获知整个信息的内容，则不能适用可分割性原则。第四，说明理由。
注释：
[1、18]参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页以下，第145-147页。
[25、15]吕艳滨主编：《行政诉讼的新发展》，中国
社会科学出版社2008年版，第184-185页，第189页，第189页。
[3、7、8、12][日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第217页，第222页，第224页，第84-90页，第225页。
[4、6、10、11]参见张千帆、赵娟、黄建军：《比较行政法》，法律出版社2008年版，第491-492页，第495页，第496页，第500-501页。
[9、16][英]a.w布拉德利、k.d尤因：《宪法与行政法》（上册），程洁译，商务印书馆2008年版，第556页。
[13]参见吕艳滨、megan patricia carter:《中欧政府信息公开制度比较研究》，法律出版社2008年版，第130页。
[14]参见莫于川、林鸿潮主编：《政府信息公开条例实施指南》，中国法制出版社2008年版，第64页。
[17]王振宇：《行政裁量与司法审查》，载《行政执法与行政审判》总第20集，法律出版社，第11页。
[19]参见宋小卫编译：《美国〈情报自由法〉的立法历程》
本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/xingzhengfa/120095.html
