我国商业银行贷款中浮动抵押制度的风险及其防范

　　一、浮动抵押制度的含义及其法律特征

　　浮动抵押的浮动性自设立之日起即存在，直至法定或约定的事实出现后，浮动抵押结晶确定之时才消失。将来之物可多可少，可有可无，其本身便充满着不确定性。而且在浮动抵押设定之后，抵押人对其设定抵押的财产仍然保有自由处分的权利，可见，无论是从已有财产来看还是从将有财产来看，浮动抵押制度都呈现出其浮动性的特质。

　　二、商业银行适用浮动抵押放贷所存在的风险增加问题

　　（一）借款人骗贷逃债风险增加

　　银行在适用浮动抵押担保发放贷款之后，由于债务人在经营过程中可以行使自由处分权，其往往会在浮动抵押确定之前恶意处分财产，转移财产到其关联企业或者是与第三人串通以正常交易过程来掩饰其转移财产的目的，以使其自身的利益受到最小的不利影响，同时也导致银行在实现其抵押权时能够进行处分的财产大幅减少，根本不能回收贷款价值。

　　（二）商业银行放贷过程的操作风险增加

　　我国商业银行对浮动抵押制度缺乏相关的实际操作经验，相较英美等国而言，其在浮动抵押贷款合同内容以及具体的审核放贷条件方面均没有一个稳定统一的标准化规定，可见其放贷过程中的操作风险明显增加。二是银行对抵押物担保价值的评估难度上升。根据我国法律的规定，可以用于设立浮动抵押的抵押物比较杂且都是动产，受市场波动以及评估手段的影响，银行难以对其作出百分之百准确的估值，而且浮动抵押还存在浮动期，只有到其结晶时抵押物的的价值才得以最终确定，造成银行在放贷前无法准确估值抵押物的价值和贷款额度的大小。

　　（三）商业银行实现其浮动抵押债权的风险增加

　　浮动抵押担保效力相对来说较弱，在浮动抵押设立后，抵押权人仍可处分抵押物，那么在抵押财产确定之前，其当然也就享有在相应担保财产上再次设定其他担保的权利。如在浮动抵押的标的上存在其他已登记的固定物权担保，不论固定物权担保设定的时间先后如何，只要其在银行主张实现浮动抵押的条件出现之前就主张优先受偿权，其往往具有优先于浮动抵押的效力，①而此时银行的抵押权就要后于先主张的担保物权受偿，其担保效益被削弱。即使在同一个担保标的上设立的两个担保物权均是浮动抵押，而后设立的浮动抵押比之前设立的要先确定，则此时先确定的抵押权可能比先设立的浮动抵押权人优先受偿。

　　三、商业银行适用浮动抵押放贷风险增加的法律原因分析

　　（一）我国相关浮动抵押制度立法规定存在缺陷

　　1.我国关于浮动抵押制度的框架性规定存在缺陷

　　一是对浮动抵押设定主体的规定过于宽泛。根据《物权法》的规定，我国能够设立浮动抵押的主体包括企业、个体工商户和农业生产经营者。相较于传统的浮动抵押制度，我国在其设立主体的规定上进行了明显的扩张。二是对设定浮动抵押的标的物的范围规定过窄。《物权法》中以列举的方式规定了可设定浮动抵押的标的物为生产设备、原材料、半成品和产品这四种，范围仅限于动产且价值量不高，而价值量较高的知识产权等并未规定在内。

　　2.我国关于浮动抵押制度运行的相关配套制度规定存在漏洞

　　一是没有关于抵押权人设立限制性条款的规定。我国相关法律规定并未涉及限制性条款，所以该条款的法律效力也并不明确。二是没有与实现浮动抵押权相匹配的实现方式的规定。作为抵押权人的银行在发放贷款之后，如何监督贷款的安全性，目前我国法律还没有相应的规定，当浮动抵押转变为固定抵押而得以确定时，如果债务人的财产不足以清偿银行贷款时，银行就面临着如何能够最大限度地保护自己债权实现的问题。②三是对浮动抵押权的优先受偿顺序的问题规定不够明确。当浮动抵押会与固定抵押发生冲突，如抵押人在浮动担保期间在担保物上设置了固定抵押，但是在浮动抵押确定之前，固定抵押权人实现抵押权的条件并未出现，而在浮动抵押确定之时，固定担保的抵押人实现其抵押权的条件也同时达成。在这种情况下，浮动抵押权人与固定担保权人的权利受偿顺序便发生冲突，此时需在两者间权衡受偿顺序，是以登记时为准还是以确定时为准？

　　（二）我国贷款人信用系统建设不够完善

　　作为浮动抵押制度的移植国，其本身的社会土壤是否适合于该制度的生存，在很大程度上决定了该制度移植成功与否，而这种社会土壤最主要的成分便是社会信用系统的建设。我国目前的社会信用体系的建设还处于初步的发展阶段，不能较好地为商业银行提供相应的征信服务。虽然我国人民银行建立了个人信息征信系统，但由于对客户信息更新不够及时、输入信息不够完整，从人民银行征信系统采集的信息不能全面反映借款人总体信用状况。

　　四、商业银行防控浮动抵押贷款风险的主要对策

　　（一）完善我国相关法律中关于浮动抵押制度的规定

　　1.对于浮动抵押制度主体性框架结构的完善

　　（1）适当限制可以设定浮动抵押的主体范围

　　可从我国的实际情况出发，将主体的范围进行适当的限制，规定为股份有限公司和有限责任公司两类。由于受到公司法上资本三原则的限制，其资产具有较强的稳定性，且其抗风险能力较之个体工商户和农业生产经营者而言明显处于优位。

　　（2）适当扩大可以设定浮动抵押的标的物范围

　　可将应收账款也纳入可抵押的财产范围。其将弥补我国浮动抵押客体“产业资本循环链”的断裂问题，而且目前我国立法将应收账款规定为可以设置权利质押的标的，肯定了应收账款的设押价值。一般认为公司的资本形态表现为：“货币资本――生产资本――商品资本――货币资本――……”。虽然形态不同，但是公司所拥有的整体产业资本却会维持在一定的水平。③ 　　2.对浮动抵押制度运行相关配套制度的完善

　　首先，应在立法中引入限制性条款规定，并明确其效力问题。所谓限制性条款是指担保人在担保协议中向担保权人承诺，不得在设定浮动担保之后就担保财产再设定其他担保，或者未经担保权人同意处分其财产。④其次，明确浮动抵押之间以及与其他担保物权之间的受偿顺序。对于该问题的判断标准，有的主张以登记为准，有的则主张以确定的时间为准。对于两种不同的观点要分别在不同情况下加以适用。在此引入梁彗星教授在中国民法典草案建议稿中的规定来做一个参考，其认为在同一公司的财产上存在数个企业担保权（即浮动抵押制度的别称）的，各担保权人的受清偿次序依登记的先后顺位，顺位在先的优先受偿，顺位相同的，按债权比例受偿；法定担保物权的受偿顺序在企业担保物权之前，且当事人不得约定排除这种优先权；在企业担保确定前成立的特定担保物权，优先于企业担保权。⑤最后，引入英美法中关于浮动抵押财产接管人制度。在银行向抵押人发放贷款之后，可以监督抵押物的存在状况，避免抵押人恶意处分的风险问题。在实现浮动抵押权的过程中，接管人可以接管抵押财产，并对其作出最有利于保护银行债权的处分行为。

　　（二）商业银行自身的控制风险措施

　　银行除了要审查其信用状况以及资产负债率以外，还要进一步结合市场状况分析抵押人的未来发展前景问题，谨慎地选择抵押权人和确定贷款额度。还应制定完善的浮动抵押贷款合同来控制其对银行造成的风险，控制风险最根本的措施在于控制抵押人对抵押物的自由处分权，为此商业银行可以在抵押合同中规定限制性条款，用合同来制约抵押人损害债权的行为。同时，采用灵活的多种抵押合作的方式来发放贷款，如英国和我国香港的银行，在借贷抵押业务实践中，主要是尽量在企业的一些固定或不欲处分的财产上设定固定抵押，同时在企业流动性强、转化方便的资产上设置浮动抵押，⑥这样一来既削弱了浮动抵押制度所带来的风险，又最大限度地保障了浮动抵押制度优势的发挥。

　　（三）完善浮动抵押制度运行所依赖的社会信用体系

　　加速建立社会信用体系，增强我国商业银行对贷款人信用信息的掌握程度，能够切实保障商业银行判断的准确性，大大地增强了其控制风险的能力。

　　[注释]

　　①方丽.浮动抵押贷款担保业务风险及防范[J].现代金融，2010，（7）：45-46。

　　②何改芹，刘超.浮动抵押贷款的法律保护――以防止银行资产流失为出发点[J].商品与质量，2010，（6）：94。

　　③薛胜男，李文华.浮动抵押制度本土化运行相关问题研究[J].成人高教学刊，2010，（1）：37。

　　④周慧.银行浮动担保风险及其防控对策[J].新金融，2010，（3）：30。

　　⑤梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].北京：法律出版社，2003：111。

　　⑥苏合成.英美全面业务抵押制度研究[M].北京：北京大学出版社，2004：155。

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