论《劳动合同法》在农民工就业问题上的进一步完善

　　一、《劳动合同法》生效后农民工的就业现状

　　自国务院总理温家宝2008年9月18日签署第535号国务院令，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》在全国实施后。《劳动合同法》实施没有导致大规模、永久性的缩减用工，并没有从根本上降低农民工的就业率。

　　例如：根据安徽省人事厅的统计，安徽省有602万名农民工外出务工，其中445.5万名农民工返岗回到原企业务工，外出重新寻求就业岗位156.7万人，返乡后选择重新出去务工的人占到了安徽民工数90%以上。总体来看， 2009年春节后农民工的就业情况好于预期，就业形势基本上是稳定的。

　　农民工的就业待遇主要体现在工资和社会保障水平两个方面。近几年农民工就业的工资水平在不断提高，现在农民工的月平均工资水平在1 400元左右。劳动合同法实施前后，农民工的社会保险水平有所提升。以医疗保险为例，根据2006年国务院政策研究室发布的《中国农民工调研报告》，我国有1.2亿左右的外出务工人员，再加上在本地乡镇企业的就业人员，农民工总数约2亿人，而2006年末我国参加基本医疗保险的农民工人数为2 367万人，参保率不足12%.到2008年底，全国农民工就业的总量是2.25亿人，其中外出农民工是1.4亿，截止2009年6月底，全国农民工参加基本医疗保险的人数则为4 153万人，参保率达到并超过21%.

　　调查问卷的统计数字显示， 37.6%的农民工在服务行业工作， 24.3%和16.9%的农民工分别在建筑业和加工制造业工作。农民工的就业领域呈现行业集中化、地域密集化的特点。据《中国农村统计年鉴》统计，在100个农村劳动力中，高中、中专和大专以上文化程度仅分别占9.15%、1.46%和0.37%,平均受教育年限为6.8年。我国绝大多数外出务工的农民受教育程度不高，技能专业性不强。在农民工基本知识技能不改变的情况下，就业领域局限性客观存在，短期内不会因《劳动合同法》的实施改变其就业领域和劳动强度。

　　二、《劳动合同法》对农民工就业存在的不足

　　（一）对农民工作为主体地位的确认不足

　　《劳动合同法》实施后，并没有改变农民工劳动者具有诸多的就业劣势导致其就业弱势性地位的格局。因为法律并未就农民工这一特殊主体作出特殊规定，从而形成了他们与城镇劳动者之间事实上的不平等。我国区域经济发展不均衡，在较为发达的东部地区，农民择业后与城镇居民待遇相同的人口比率为61.2%;而在西部地区，此比率仅为35.6%.农民工劳动者的天然就业劣势地位导致了事实上的法律适用不平等，最终使农民工劳动者的群体弱势在《劳动合同法》实施后尽显。

　　（二）实际操作中尚难以实现真正的就业平等

　　就业歧视是农民工在就业过程中遇到的又一个比较典型的问题，这与我国长期以来的城乡二元化结构不无关系。户籍制度人为地给农民工打上深刻的身份烙印，制造了种种就业障碍。《劳动合同法》并未能从事实上消除这些就业障碍，难以完全塑造一种脱离身份而完全以职业为基础的雇佣关系。

　　1.就业机会不平等。

　　随着经济的逐步回暖，各地在应对金融危机过程中的各项创造就业机会的举措不断出台，现在沿海很多地方甚至出现了“民工荒”.但是，这些现象恰恰是就业机会不对等的一种表现，因为无论是“解雇潮”还是“民工荒”都说明了企业对农民工劳动者的用退自由，对农民工的雇佣机制和辞退机制都是在低成本操作下实现的。

　　2.就业待遇不对等。

　　《劳动合同法》三处提到“同工同酬”问题：一是新录用劳动者在没有劳动合同约定和集体合同规定依据的情况下，与原有企业职工实行同工同酬的情况；二是劳动者就劳动报酬、劳动条件等与用人单位约定不明确引发争议而又协商未果时，按集体合同规定实行同工同酬的情况；三是劳务派遣职工与企业自身雇佣职工之间实行同工同酬的情况。

　　根据这三条规定，涉及到新员工与老员工、劳务派遣制职工与企业自身职工两类职工身份关系对比的平权性。在用人单位和劳动者之间，劳动者处于弱势地位；在城市劳动者和农民工劳动者之间，农民工劳动者处于弱势地位。因此，在薪酬协商机制下，极度弱势的用工地位导致了农民工事实上难以实现同工同酬。

　　3.就业保障水平低。

　　当前的农民就业保障水平无论是广度、深度还是力度都是不够的。从广度上看，参保率不高。截止2009年6月底，全国2亿多农民工，参加基本养老、基本医疗、工伤、失业保险人数分别仅为2 380万人、4 153万人、5 054万人、1 518万人。

　　从深度上看，我国的社会保障层次不高，目前能够享受到的也只是基本社会保险待遇。从力度上看，《劳动合同法》实施以来，依旧不能使绝大多数农民工改善就业环境，对违反法律规定的企业法律监督手段缺失，法律惩罚力度不强。即使在江苏这个农民工参保率相对较高的省份，农民工养老保险的参保率也仅为15%左右。农民工社会保障现状可总结为“两低一高”,即参保率低，社会保障待遇低，农民工退保率高。

　　4.就业权利不平等。

　　有些用人单位尤其是国有单位内部层级划分明显，不仅员工之间的薪酬不对称，而且享有的权利也不平等。农民工受雇于这些单位，作为最底层的劳动者，对单位事务的知情权、话语权缺失，更勿论享有谈判权、决策管理权。在作为劳动者的权利被埋没的情形下，自然会形成待遇不平等、机会不平等种种不公平局面。

　　用人单位无法保障农民工的就业稳定性

　　由于《劳动合同法》作出了关于必须签订无固定期限劳动合同的强制性规定以及农民工的劳动具有较高可替代性的特点，导致用工企业采用了多种形式的规避行为，客观上使农民工就业稳定性难以保障，一定程度上也降低了农民工对企业和所在城市的归属感。就业稳定性的缺失带来比较直接的问题就是：一是农民工在务工过程中的短期行为增加；二是企业降低了对农民工的职业培训成本投入；三是劳资双方的对立情绪加大；四是职工的民主参与和民主管理意识淡化。

　　（三）《劳动合同法》无法从事实上消除就业不平等问题在新的城乡统筹体系没有真正得以建立的背景下，农民工的就业平等权也难以得到保障。经济学家辜胜阻认为，农民工就业不平等主要体现在三个方面：

　　一是“同工不同酬”,农民工劳动与所得失衡。农民工月均收入不到城镇职工平均工资的60%,实际小时工资只是城镇职工的1/4.二是“同工不同权”,根据中国社会科学院2008年发布的调查数据，目前农民工养老、失业、医疗、工伤、女职工互助合作保险的比例，分别为33.7%、10.3%、21.6%、31.8%和5.5%,远低于城镇居民。农民工的社会保障仍由农户承包经营的土地来承担，由于企业“用而不养”和城市“取而不予”,使大量农民工游离于城市社保体系之外。三是“同工不同时”,农民工劳动条件较差。劳动时间被任意延长，却得不到相应报酬。

　　（五）农民工的维权意识开始觉醒，但深层次的法律保护意识不够2008年1月1日后，劳动合同的签订率有大幅度提高。2008年，规模以上企业的签合同率大概达到了90%以上，小企业还差一点，福建的小企业大概是70%左右，农民工的劳动合同签订率广东达到了80%.尽管外出务工农民的维权意识增强，但仍停留在初级阶段，绝大多数农民工劳动者的法律保护意识不够。

　　法律赋予为劳动者维权功能的工会组织在劳动者中影响甚小，有的企业工会甚至沦为企业下属机构，工会主席听命于厂长、经理，脱离了企业职工，造成了农民工对加入工会组织的积极性不高的局面。农民工权益保护的组织主体缺位，提高农民工劳动者法律维权意识任重道远。

　　三、农民工就业问题的法律原因分析

　　（一）法律自身原因

　　《劳动合同法》对农民工就业问题的调整存在的先天不足主要体现在以下两个方面：

　　1.法律本身的刚性不足导致的执行力度不够。

　　《劳动合同法》规定的申请支付令手段对农民工讨薪确实能起到一定的督促作用，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》，农民工作为弱势群体，在面对经用人单位异议失效的支付令后便无计可施。鉴于此，法律应提供更有力的措施来保障农民工权益的实现，必要时可以将部分行政措施上升为法律措施。

　　2.法律规定的模糊性

　　法律界限的模糊是《劳动合同法》立法的先天性不足，突出表现在两大方面：首先是对社会保险问题的有关规定没有细化。其次是对无固定期限的劳动合同签订中涉及到的连续性问题之规定含糊不清。很多用人单位为了规避签订无固定期限的劳动合同，采取了不连续用工和前后两次签断档合同的做法，造成了工人的短期失业现象加剧，加大了塑造和谐的就业环境的压力。

　　（二）农民工自身就业存在的局限

　　由于大多数的农民工文化知识水平不高，法律意识淡薄，对法的知晓程度不够，因而对用人单位的侵权行为的违法性认识不足且维权知识欠缺。由此，农民工作为被侵权的对象往往不能在劳动执法部门和用人单位之间起到桥梁作用，无法通畅执法部门了解违法用工信息的渠道。

　　（三）补救手段不足

　　《劳动合同法》的漏洞可以通过相关司法解释、行政法规、部门规章或地方性法规填补，但其执行不能通过这些方式变更。经济危机背景下，企业用工需求降低，国家出台一系列措施刺激就业，但是法律自身的缺陷仍没有通过相关法规或部门规章补足，法律执行力不足的问题依旧未能解决，此为法律执行力的后生性缺陷。

　　（四）法律维权制约了农民工就业的实现

　　农民工就业的尴尬处境现实地产生在法律维权与就业机会之间的博弈之中。对广大农民工而言，如果维权伴随的是就业机会的丧失，那么他们会毫不犹豫地选择放弃维权，法律此时便失去了其作为农民工保护自己权益的利器之作用，法律维权与就业机会之间的现实抉择制约了法律执行力的实现。

　　四、《劳动合同法》对农民工就业的完善策略与建议（一）确认农民工作为劳动合同法中的主体地位完善立法规定，确认农民工作为劳动合同法的调整主体地位的同时，针对其群体特点给予更加特殊的保护。

　　基于以上分析，建议《劳动合同法》将农民工主体单列一章，针对目前用人单位对农民工就业过程中出现的实际问题进行专门规定。根据人社部的统计， 2009年1到11月，在全国发生的涉及人力资源社会保障方面的百人以上群体事件中，因为拖欠工资问题引发的群体性事件占56.6%,成为损害劳动者权益的一个突出问题。

　　1.针对性地解决农民工工资拖欠问题的立法改革举措近年来，各地出台多种具体举措敦促农民工工资的及时支付，以安徽省合肥市和马鞍山市为例，合肥市劳动和社会保障局已在全市范围内开展清查农民工工资的专项整治活动，并实行“黑名单”管理和诚信承诺书制度，督促用人单位主动规范自身劳动用工，维护农民工合法权益。论文格式马鞍山市在对农民工工资拖欠问题的整治实行领导包案处理的工作责任制的同时，还设立专项应急资金解决工资被拖欠农民工的生活问题。包括农民工工资支付“月结季清”、农民工工资支付管理“五个一”工程等措施在内的工资支付长效监管机制对清欠农民工工资起到了良好的整治效果。

　　令人遗憾的是《劳动合同法》却没有提供强有力的保障手段供执行。要解决好这一问题应遵循三个原则：一要通畅农民工信息获知渠道；二要注重执法措施的可执行性；三要降低农民工维权成本。

　　2.加快社会保障立法步伐，建立城乡统筹的社会保障体系我国目前尚无系统的社会保障立法体系，调整社会保障领域问题的规范只散见于一些行政法规、部门规章和地方性法规中，立法层次较低且系统性不足。费孝通先生曾经指出，中国是个“人情社会”.由于城乡二元化体系尚未改变，在缺乏“人情社会”的生存根基的情形下，农民工本质上仍然是农民的一分子，往往难以真正融入城市社会。二元化的社会结构和体制性障碍导致了农民工劳动者无法与城市劳动者同等地享受失业保险、最低生活保障、经济适用住房等保障和福利待遇。建立城乡统筹的社会保障体系迫在眉睫，社会保障立法应该着力破除制度性障碍，建立起流动性与稳定性相结合的社会保障统筹管理模式。

　　（二）消除城乡二元化体制下的就业歧视

　　规范执法行为，消除城乡二元化机制下产生的身份性就业歧视，建立起职业基础性劳动关系。

　　衡量劳动合同管理规制效果的尺度应该是劳动者和用人单位之间的职业关系而非身份关系。制约职业基础性劳动关系形成的历史原因短期内难以通过制度性变革完全消化，但执法行为的规范化却完全可以通过制度构建得以实现。因此，需要加强相关行政立法、行政法规和部门规章的完善工作，对执法部门和执法人员的执法行为加以规范并明确相关责任。

　　（三）加强基本法律的完善

　　1.从《劳动法》角度加以完善

　　尽管《劳动法》的颁布实行对解决劳动关系领域中的一些矛盾起到了极其重要的作用，例如有关劳动者职业培训等方面的规制却是世界先进立法技术，至今仍有一定的指导意义。但由于其颁布时间较农民工群体尚早，农民工群体在当时仍处于“盲流”范畴，国家在当时还是处于对其进行一定程度的限制状态，因此，要对其就业进行积极的引导并提供相应的服务实属不现实的问题。故而，该法对有关农民工就业服务相关的规制却是微乎其微。要适应变化了的现实环境的需要，就必须对其加以一定程度上的修正，尤其是要在一定意义上对有关农民工就业服务方面的内容加以明文化。

　　此外，在处理程序上，将农民工就业服务相关争议的案件与一般的劳动争议案件区分开。按照《劳动法》第八十三条关于劳动争议的处理必须先申请仲裁，对仲裁决定不服的再提起诉讼，对于一般的劳动争议案件这样处理可以体现处理案件的经济型原则。而对于农民工就业服务相关案件按照这样的程序处理，笔者认为则不能体系法律的公平正义的价值。因为，农民工本来就是弱势群体，处于弱势地位，尤其是那些还没有找到工作或者工作不够稳定的农民工，根本没有经济基础和充足的时间来按照这样的程序进行折腾。仍要这样做的唯一结果便是广大农民工放弃了自己的权利而忍气吞声不予追究。因此，建议在此条后增加“在处理有关农民工就业服务相关案件时，可以直接向法院提起诉讼，并规定此类案件的审限为一个月”作为第二款。因为这样的案件的一些事实及法律关系都较为简单明确。

　　2.从《劳动合同法》角度加以完善

　　尽管在《劳动合同法》颁布实施之时，我国的农民工就业与农民工就业服务相关问题已经日益暴露，但由于本文仅从狭义的农民工就业服务角度（即为农民工正式就业前提供就业信息和进行职业技能培训）加以论述，而这部法所规定的内容属于在建立劳动关系过程中所要注意的一系列问题，因此，自然也不会涉及太多相关内容。仅有该法第二十二条关于用人单位与劳动者对专项培训费用的一般性规定。当然，这一规定对于劳动者，尤其是对于自身素质相对较差、对职业技能需求更大的农民工群体来说更具一定的指导意义。然而，一旦涉及农民工就业培训争议时，该条规定便不能真正发挥其效用，因为这一规定对于处于弱势地位的农民工保护不够。所以，建议将“公司为农民工提供职业技能培训、农民工未完全履行服务期的，培训费用由用人单位和政府平分”一款增加在其后作为第四款，从而减轻农民工的负担。

　　3.从《工会法》角度加以完善

　　我国现行的《工会法》是1992年第七届全国人大代表大会第五次会议通过，并于2001年第九届全国人大常委会予以修改的。据党中央、国务院在《关于促进农民增加收入若干政策的意见》中首次以中央名义做出重要判断：“进城就业的农民工已经成为产业工人的重要组成部分”可知，农民工已经成为我国工人阶级的组成部分。为适应我国当前社会经济的发展，且如前所述，农民工这一群体已是我国产业工人的重要组成部分，加之这种趋势愈来愈明显，故建议对《工会法》进行第二次修改，一方面要扩大《工会法》的调整范围，即将农民工这一群体纳入其规制范围，另一方面也要严厉惩处违反《工会法》及侵犯农民工有关《工会法》规定的权益的行为，加大侵犯农民工工会相关的权益的法律责任，以便完善关于农民工就业服务（提供就业信息和进行职业技能培训）的相关规定。具体来说，应该将农民工纳入我国《工会法》的调整范畴，在工会组织中规定特定比例的农民工名额。此外，还要加大对违反《工会法》有关组建工会及工会运作规定的法律责任。

　　4.从《就业促进法》角度加以完善

　　《就业促进法》颁布实行是我国劳动法律部门的又一次突破。但是其在规制有关农民工就业服务方面的一些内容却仍显苍白。其中最为明显的是没有明确的将农民工就业服务的机构及其运行机制等明确化，或者说没有形成统一的农民工就业服务机构是该法的一大不足之处。正如法谚云：“徒法不足以自行”.只有将制定良好的法律予以公正、及时的实施，才能够真正发挥其应有之效用，这是所制定的良法与其实效发挥的桥梁。要对我国现有农民工就业服务的法律体系加以完善，其实质就是我们要拥有制定的良法外，还要能够让所制定的良法得以准确公正的执行的执法机关，以及要有在执行违规时得到及时的纠正的司法系统与监督体系。只有这样，才能够真正地完善我国现有的农民工就业服务之法律体系，保证善良法律的实效。这就需要一个良好的健全的执行机构，即农民工就业服务的机构。

　　根据国际劳工公约，公共就业服务机构应具备以下四个特征：一是由国家建立并在其领导或监督下开展工作，政府给予充分的资金保障；二是由中央主管部门、地区性和地方性就业服务机构组成，形成网络并保证足够的数量覆盖全国各地；三是工作人员由公务员组成，确保相应的工作地位、条件和职业稳定，使其不受政府变动和不适当的外部干预的影响；四是提供免费的就业服务。Zweifel,Zaborowski（1996）系统研究了公共就业服务和私营就业服务，发现这两种服务机构不仅仅目标有所差异，同时他们也面对不同的限制，特别是公共服务机构没有拒绝申请人的权利。因此，在规制农民工就业服务机构及其运作方面，笔者认为可以从以下方面来完善《就业促进法》的相关规定：

　　农民工就业服务机构的管理模式方面，县级以上的各分支机构借鉴如检察院、国税局等国家垂直领导机关的领导模式实行垂直领导，即上级对下级拥有领导权。此外，还应根据各地的实际情况给当地农民工就业服务的数量和质量分派一定的任务（长期和短期任务的结合），由人力资源和社会保障部规定在合理时间内统一不定期的对各个省级农民工就业服务机构间的合作情况进行考核与检查监督。之所以这样规定是因为：一方面是我国人口众多、地域宽广、地域差距较大，尽管我国农民工就业服务的工作人员相对数较少，但绝对数仍是比较大，如果不实行垂直领导模式，不便于对工作人员的管理，也不利于农民工输出地和农民工输入地密切的配合，农民工就业服务权就不能顺利实现。另一方面也是由于我国现行公共就业服务机构的分散而导致了在提供公共就业服务的过程中的诸多问题的原因，主要是各级公共就业服务机构隶属于同级政府，其财政支出完全依赖于该级财政部门或政府，故在行使就业服务职能的过程中必然会受到它们某种程度上的制约与干预，因此，这无疑于是将就业服务机构的“手脚捆绑”不能完全发挥其应有之功效，而且，作为人力资源和社会保障部的一个下属分支机构，不得不执行、落实人力资源和社会保障部的相关决定、命令，由于前述原因的存在，这必然导致了人力资源和社会保障部所作出的规定、决定不能够完全得到落实，也就必然导致了即使有农民工就业服务的相关规定，最终因为无法完全施行落实而成为一纸空文。

　　5.出台《农民工权益保护法》

　　农民工的权益包含很多方面，需要一部完善的法律加以保护、规制。结合我国现行法律体系来看，缺乏一部专门的《农民工权益保护法》，对农民工的权益没有一个系统的保护，也是农民工权益维权纠纷日益增多的原因之一。因此，建议有关部门尽快制定一部专门的《农民工权益保护法》，这也是一直以来学界所呼吁的一个热点。有关学者从不同的角度对此加以了一定的论证，笔者就不再做重复工作。以期待《农民工权益保护法》能够尽快出台，为解决农民工权益问题提供有力的法律支持。

　　笔者认为，就业服务权应属于农民工众多权益中最为重要的权利之一。只有法律将此项权利予以明文规定并制定了相应的实施措施，才能从根本上对这一权利提供保障，否则会出现无本之木、无源之水。因此，在未来出台的《农民工权益保护法》中专章将农民工就业服务权加以规制。一方面要明确将农民工就业服务权加以确定，另一方面要有关农民工就业服务的机构及其运行作一定的规定，与《就业促进法》中关于农民工就业服务机构及其运行机制保持一致。但由于《就业促进法》的调整范围更为广泛一些，因此，《农民工权益保护法》要对《就业促进法》的相关规定加以一定的细化，更为具体的将这一机构及其如何运作加以规定。

　　此外，还要在法律责任一章中明确侵犯或违反农民工就业服务权的侵权行为的法律责任。毕竟农民工就业是农民工其他各项权益的一个基础性、前提性的权利，只有这方面的权益得到了切实的保障之后，才可能充分实现其他权益。因此，相对其他农民工权益侵权行为而言，应该在一定程度上对其加以更为严厉的惩罚，加大对直接责任人的惩处力度，从而更好的保护好农民工就业服务权的实现，保障广大农民工实现充分快捷的就业。

　　6.制定《监督法》

　　“法律监督”一词，在我国法学界有不同的理解，通常有广义与狭义两种含义。狭义的法律监督，是指由有关国家机关依照法定权限和法定程序，对立法、司法和执法活动的合法性所进行的监察和监督。广义的法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察、督促和督导。在法的一般理论中，法律监督是指广义而言。

　　法律监督是国家法制的重要组成部分。法律监督是我国社会主义民主政治的保障，是建立和完善社会主义市场经济的必需，是依法治国，建设社会主义法治国家的必备制度，对我国具有重要意义，是实现法律的实体正义和程序正义的必须，其本身也是实体正义和程序正义的融合体。程序的正义总是被与通过程序而达到的结果正义联系起来考虑。实体的正义一般是很难实现的、能显示“应当如此”的一种指标，与此相对，程序的正义则必须反映在现实采取的程序之中。只有同时保证二者得以实现，才能够实现真正的正义。“该给农民工的政策都给了。可为什么仍然有这么多问题呢？作为持续跟踪研究农民工问题的资深专家，农业部农村经济研究中心副主任宋洪远自问自答：这正是当前迫切需要搞明白的问题，而问题的关键在于怎样执行政策。”这也说明了我国制定专门的《监督法》的必要性，只有对有关农民工就业服务的相关法律、法规、政策等的制定、执行进行严格的监督，才能真正保证农民工就业服务的贯彻落实。

　　我国现行的法律监督体系主要有国家监督和社会监督两大体系。而从我国现行法律体系来说，我国没有一部专门的《监督法》，有关法律监督的一系列规定都是零散于其他法律法规中的，这样规定不便于更好的进行法律监督。在有关农民工就业服务方面也是如此，由于缺乏一部专门的《监督法》，对于本来立法层次高、法律效力等级高的法律就少的农民工就业服务就更不能很好的保护其合法权益了。从理论和实践的需要来看，制定一部专门的《监督法》已经是势在必行了。因此，笔者建议有关部门在适当的时候尽快出台一部专门的《监督法》，这一方面是为我国法律体系的完善做出了不可磨灭的贡献，填补了我国现有法律体系关于法律监督立法这一空白，另一方面也为我国农民工就业服务权等农民工权益的保护提供了明确有效的监控规制。

　　该法明确规定法律监督的主、客体法定权利与义务，法律监督专门机构努力确保监督职责时不受外界因素干扰，创新法律监督结果的法定效力和惩戒手段。另外，来自于新闻舆论、民主党派等的社会监督虽然发挥了重要的积极推动作用，但同样有拓宽社会监督、提高社会监督地位等方面的许多工作要做。只有坚持国家监督和社会监督的有机结合，组织内部监督和外部监督相联系，才能够保证法制运行的公正、公开、公平，才能真正为进城务工的农民工就业提供优质及时的服务，也才能真正实现法的价值。[Buhui.Com]

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