商业银行托管业务法律问题与法律的应对路劲

中国的商业银行托管业务与证券投资基金业同时起步。1997年，证监会发布《证券投资基金管理暂行办法》，最早对商业银行担任证券投资基金托管人做了规定。近年来，随着各类基金、专户或集合资金投资的兴起，中国商业银行托管业务的发展极为迅猛，竞争也日趋激烈。从法律层面看，托管业务复杂多样且政策性强，其法律依据整体上缺乏明确性和统一性，导致在业务实践中产生一些未决问题。
    研究各类托管业务相关法律问题，辨析法律关系的性质，揭示相关法律风险，对于支持商业银行发展该项业务具有现实意义。本文拟结合中国目前法制现状及相关业务实践，辨析商业银行托管业务法律关系，准确把握现行托管业务监管特征，揭示相关法律风险并提出相应的防控建议。
    一、托管业务法律关系分析
    根据运作特征的相似性对命名为“托管”的商业银行业务进行整体观察发现，各项“托管”在法律依据、主体结构等方面并不完全一致，对相关法律关系有必要区别对待和具体分析。
    (一)托管业务法律关系统一定性的障碍
    迄今为止，商业银行的“托管”业务涵盖了证券投资基金托管、特定客户资产管理托管、集合资产管理计划托管、定向资产管理计划托管、私募股权基金(含合伙型和公司型)托管、社保基金托管、保险公司股票资产托管、保险资金托管、年金托管、大宗商品交易市场交易资金托管以及受托理财资金托管等，对各类托管业务进行统一定性主要存在以下障碍：
    1.法律依据有所不同。在现有托管业务中，除证券投资基金托管以《证券投资基金法》为依据外，其余则以《合同法》及/或相关部委制定的规章办法为依据。《证券投资基金法》第3条规定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责”，从而将基金托管人作为信托受托人，统一将其置于基金管理人和基金份额持有人共同构成的信托法律关系框架之下。证券投资基金之外的托管业务则分为两种：一是以相关部委规章或通知为规范依据，如社保基金托管业务依据财政部、劳动和社会保障部①制定的《全国社会保障基金投资管理暂行办法》开展；二是基本上仅以《合同法》为依据，如大宗商品交易市场交易资金托管。
    2.法律主体有所不同。从功能角度出发，托管业务涉及的主体一般包括投资人、管理人和托管人。但在具体的托管法律关系中，当事人的特征依据托管业务的不同而有区别，体现在数量和结构特征两个方面。例如，就当事人数量而言，私募股权基金托管和证券投资基金托管所涉及的当事人通常分别为两方(基金公司和托管人)和三方(基金份额持有人、管理人和托管人)。从结构特征来看，私募股权基金托管一般是由管理人(公司或合伙本身，而非股东或合伙人)与托管人订立协议，而保险公司股票资产托管、保险资金托管则通常由投资人(保险公司)与托管人订立协议。
    3.权利义务有所不同。由于依据的立法和合同不同，商业银行托管业务中当事人的权利义务关系也有所不同。例如，在适格交易对手方面，《证券投资基金法》和《企业年金基金管理试行办法》均要求托管人与管理人不得相互出资或者持有股份，《保险公司股票资产托管指引(试行)》要求商业银行如持有保险公司股份超过10%，则不得担任该保险公司股票资产托管人，而其余托管业务则大多无此类限制性规定。再如，就托管人对管理人的权利而言，《证券投资基金法》规定除合同另有约定外管理人的解任权由基金份额持有人大会行使；而《全国社会保障基金投资管理暂行办法》规定，托管人有充分理由认为，更换社保基金投资管理人符合社保基金利益，并征得理事会同意的，投资管理人必须退任。
    此外，各类托管业务在业务发起方、文件构成以及文本准则等方面也不完全一致(见表1)，这些特征也给统一界定托管业务法律关系性质带来困难。
    (二)托管业务类型及法律关系分析
    从解释论(实然层面)角度看，法律关系的性质主要依据权利义务特征确定，而权利义务的来源无外乎立法与合同。在以托管人作为当事方而签署的协议中，主要依据当事方主体构成特征，本文将商业银行托管业务分为两大类型：三元结构托管和二元结构托管。下文在此架构下对有关法律关系进行分析界定。
    1.三元结构托管
    (1)三元结构托管协议安排。三元结构托管，是指直接约束托管人的协议有三方当事人的托管安排，涉及的业务主要包括证券投资基金托管、特定客户资产管理托管以及集合、定向资产管理计划托管等。除法律依据有所不同之外，证券投资基金托管与其他几种托管在协议安排上也有明显区别。证券投资基金托管项下的基金合同并不需要基金份额持有人签字，但其依法具有基金合同当事人的地位。《证券投资基金法》第37条明确规定，基金合同应约定基金份额持有人的权利、义务；《证券投资基金信息披露内容与格式准则第6号》也要求在基金合同中注明“基金投资人自依基金合同取得基金份额，即成为基金份额持有人和本基金合同的当事人，其持有基金份额的行为本身即表明其对基金合同的承认和接受”。对于特定客户(一对多)资产管理托管(要求投资者少于200人)和集合资产管理计划托管(无投资者人数上限要求)，《基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式准则》明确要求“资产委托人、资产管理人和资产托管人应当按照本准则的要求订立资产管理合同”，而《证券公司客户资产管理业务试行办法》第28条也明确规定，“集合资产管理合同由证券公司、资产托管机构与单个客户三方签署”。
    
    (2)三元结构托管法律关系。如前所述，在证券投资基金托管业务中，依据《证券投资基金法》，托管人和管理人为信托法律关系中的共同受托人，而基金份额持有人既是委托人，也是受益人②。就此而言，不同于保管，证券投资基金托管是一种信托法律关系(蔡云红，2011)。但是，特定客户资产管理托管以及集合、定向资产管理计划托管除《合同法》外并无明确的法律依据，其法律关系亦无法直接套用证券投资基金托管加以界定③。在现行法律环境下，为他人利益管理财产的法律安排，有信托、委托、代理、合伙、公司等形式，其中，《信托法》对信托的设立和生效有较严格的法定要求。本文认为，虽然特定客户资产管理托管以及集合、定向资产管理计划托管在法律结构上与证券投资基金类似，但根据《信托法》、《商 业银行法》的规定并不能将其界定为信托。原因是，从《信托法》来看，上述几种托管业务既非以“信托”名义签订，信托意思表示不明朗，其相关规范性文件也并未界定相应的信托角色。而从《商业银行法》出发，该法要求商业银行在境内不得从事信托投资业务，除非国家另有规定。《证券投资基金法》关于商业银行担任证券投资基金受托人的规定可视为上述例外，但从维护法律权威角度出发，其余托管业务所依据的部门规章显然不足以构成“国家另有规定”，因此将相应业务项下的托管人地位解读为信托受托人与法不合。总体上，从相关托管业务运行特征来看，商业银行作为托管人，其所担当的仅仅是受到国家干预的、委托合同关系中的受托人而已。
    2.二元结构托管
    (1)二元结构托管的模式。二元结构托管，是指直接约束托管人的协议仅有两方当事人的托管安排。具体来看，二元结构托管又有三种不同模式：一是投资人作为交易对手的托管，系指在由投资人、管理人和托管人构成的投资运作架构下，托管人与投资人签订托管协议的托管模式，如社保基金托管、保险公司股票资产托管、保险资金托管和年金托管；二是管理人作为交易对手的托管，系指投资人的资金凭借企业组织(合伙或公司)架构归入管理人的情况下，作为管理人的企业与托管人签订托管协议的托管模式，如受托理财资金托管、私募股权基金托管；三是中介方作为交易对手的托管，系指为保障交易资金安全，出于监管要求等方面考虑，交易市场将交易资金委托托管人进行托管的安排，典型如大宗商品交易市场交易资金托管。
    (2)二元结构托管法律关系。在二元结构托管业务中，目前只有社保基金托管、保险公司股票资产托管、保险资金托管和年金托管等实施规范化管理，私募基金托管(包括合伙型和公司型)尚无全国性的规范性文件，而大宗商品交易市场交易资金托管业务尚处于实践探索阶段。就其法律关系特征而言，二元结构托管中的企业年金基金托管和保险资金托管两项业务相对特殊，表现为：一是《企业年金基金管理试行办法》和《保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法》均明确指出《信托法》是其制定依据之一；二是这两个办法中均明确界定了“委托人”、“受托人”和“受益人”等信托关系主体。委托人与受托人依据相关办法订立合同，而相应规定也将转换为当事人意思表示。据此，企业年金的委托人(企业及其职工)和受托人(企业年金理事会或法人受托机构)之间以及保险资金的委托人(保险公司、保险集团公司或保险控股公司)与受托人(信托投资公司、保险资产管理公司或产业投资基金管理公司等)之间应构成信托关系。但就商业银行作为“托管人”参与上述业务而言，托管合同乃是其与信托委托人(保险资金托管)或信托受托人(年金托管)之间双边签订，实质上处于信托法律关系架构之外。总体上看，与对三元结构托管中非证券投资基金托管的分析同理，二元结构托管并不能构成信托法律关系，而仅仅是受到国家意志干预的、委托合同关系中的受托人。
    二、商业银行托管业务监管法制评述
    从前文可知，中国商业银行托管业务类型多样，法律依据和规章制度参差不齐。除证券投资基金托管业务有《信托法》、《证券投资基金法》为依据外，其余托管业务多是由《合同法》与相关部委制定的规章联合加以规范，甚至有些业务缺乏专门监管。总体上，中国商业银行托管业务的监管法制包括准入管理和业务监管两个层面。
    (一)准入监管
    现有规定通常从资本、人员配置、部门设置、清算交割系统、营业场所及安防设施、内控及风险管理以及经营违规记录等方面规定担任托管人的商业银行的资格(见表2)。各项托管业务对托管人的类别限定要求不一，例如，证券投资基金托管要求托管人限于商业银行，而集合资产管理计划和企业年金托管的托管人还可以由其他专业机构担任。总的来看，商业银行托管业务准入监管有两大特征：
    
    1.托管业务准入条件要求极不统一。在准入批准方面，保险公司股票资产托管、社保基金托管等业务中托管人的资格仅需银监会核准，而证券投资基金托管的托管人资格则要求证监会和银监会双重审核，企业年金托管也需要银监会和社会保障部双重批准。有些托管业务则以现有其他相关业务资格作为推定资格，例如，特定客户资产管理托管要求托管人具有基金托管资格，合伙型和公司型基金托管的一些地方规定也要求托管人具有基金托管资格，而集合资产管理计划托管则要求托管人具有客户交易结算资金法人存管业务资格。
    2.双重准入监管与准入监管空白并存。一方面，商业银行取得证券投资基金托管和年金托管业务资格需要双重批准；另一方面，对于定向资产管理计划托管、合伙型或公司型基金托管以及交易市场交易资金托管等业务，目前尚未对托管人资格做出明确规定。根据《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定，定向资产管理业务只有当客户提出要求时，证券公司方有义务将客户资产交由资产托管机构进行托管，但该办法并未对此种托管人的资格做出规定。对于合伙型或公司型基金托管，有些地方(如天津)规定托管人须具有基金托管资格，但作为主管部门的国家发改委并未规定该类基金的托管人须具备何种条件。大宗商品交易市场交易资金的托管也缺乏关于托管人资格规定的政策法规文件。
    (二)业务监管
    因涉及相应资产管理的安全性和效率问题，商业银行托管业务一般受到有关资产管理监管部门的业务监管(见表3)。整体来看，针对商业银行托管业务的监管权有如下特征：
    
    1.商业银行托管业务存在双重或多重监管。目前，中国虽已开始推行金融业综合化经营，但分业监管体制下的机构监管仍占主流。银监会作为银行业的监管机构对商业银行的业务实施全面监管，导致托管业务在现有体制下要受到相应资产投资的管理部门和银监会双重监管。当然，两个部门的监管重点有所不同：相关资产投资的管理部门依据有关管理办法重点围绕托管人的业务开展情况进行管理，其监管手段包括取消该项托管业务的资格、备案管理、接受业务相关报告以及查处违法行为等；而银监会则主要根据《银行业监督管理法》以及自身制定的规章对商业银行按照审慎经营要求进行一般监管。根据《银行业监督管理法》第37条，银监会及其省一级派出机构有权责令暂停部分业务。此外，银监会也是 某些特定托管业务相关规章的制定方之一，规章中关于商业银行的一些合规义务应理解为针对包括银监会在内的多个监管机构而言。例如，《企业年金基金管理试行办法》第29条规定，如“有关监管部门”有充分理由和依据认为更换托管人符合受益人利益的，托管人职责终止。由于该办法由社会保障部、银监会、证监会和保监会四个部门联合制定，此处的“有关监管部门”似应理解为其中任何部门。就此而言，托管人可能受到多个部门的多重监管。
    2.不同托管业务监管权权限规定不统一。根据有关规章办法，各相关资产管理主管机构对商业银行不同托管业务的监管力度并不相同，主要体现在取消资质、辞退、处罚等多方面。就取消资质而言，在证券投资基金托管和保险公司股票资产托管业务中，取消商业银行托管资质需要有关监管机构会同银监会共同决定；而根据天津市有关规定，天津市产业(股权)投资基金发展与备案管理办公室有权独立取消股权投资企业托管银行的资质。不同于取消资质，辞退只是取消商业银行在托管个案中的托管资格。在社保基金托管中，财政部、社会保障部就可以有条件地辞退托管人。再如，处罚权在证券投资基金托管中，证监会依据《证券法》、《证券投资基金法》拥有包括罚款、警告、取消从业资格等在内的、十分广泛的处罚权；而在企业年金托管中，社会保障部对托管人的处罚权原则上限于警告、责令限期改正和责令停止业务。此外，在企业年金托管业务中，与其他托管业务的监管权限有所不同，社会保障部可以会同银监会、证监会和保监会对托管费进行调整。
    三、托管业务主要法律风险分析
    (一)与托管人独立性问题相关的法律风险
    独立性是托管人履行监督职能的基本条件，但目前的规则体系不能对托管人的独立性给予充分保障，主要体现在：第一，除社保基金托管、企业年金托管等业务外，托管人由管理人选聘的制度安排使得管理人对托管人有较强的利益制约，这是影响托管人独立性的最根本因素。第二，部分托管业务不存在托管人与管理人之间关联关系限制或禁止的规定(后文对此做进一步说明)，导致管理人可能通过关联关系影响托管人的独立意志。第三，在有些托管业务中，托管人面临管理人单方更换权(或单方解约权)的威胁，以致其独立监督权的履行存在障碍。例如，在私募股权基金托管业务中有时会约定：如果托管人违反约定或在履行协议过程中有过错或不能胜任托管职责，则基金一方有权立即解除托管协议。这里的“过错”、“不能胜任”等界定具有很强的主观性，在相关规则不完备的情况下赋予基金较大权利，使得托管人一方面难以有效发挥其监督职能，另一方面却承担未尽监督职责的责任风险。第四，连带责任制度不利于托管人发挥独立监督作用。《证券投资基金法》第83条规定，因基金管理人、基金托管人的共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。而实践中基金管理人的投资行为均是经由托管人执行指令做出，此处的“共同行为”是否包括管理人违法违规投资而托管人不知情的情形，理解上恐生分歧。如果认定包括，则连带责任的安排可能导致托管人出于规避自身责任的考虑，对管理人行为予以包庇。
    从商业银行角度看，与托管人监督地位独立性有关的法律风险主要来源于现有立法的不完善。针对基金法律关系，有观点主张在既有的基金法律关系三方主体之外，设置独立的“受托人委员会”，负责托管人的选任和解聘，以解决实质上的委托人缺位问题(邵颖红，2002)。也有观点主张在现有基金持有人、管理人和托管人“基金三角”中引入受托人，把原托管人监督与保管两个职能分离，分别由受托人和托管人承担。受托人分别和管理人、托管人签订协议，由管理人负责基金的投资运作，基金资产保管义务则由托管人承担，受托人成为基金内部专职监督机构(吴亮、吴昭晖，2002)。本文认为，在现有制度下，基金托管人主要受法律责任及合规义务的约束，在维护投资人利益、履行监督职责方面的有效性应当受到充分肯定。设立受托人委员会固然有利于避免现有模式可能存在的利益冲突，但也存在明显弊端：一是监督手段受到限制，与现有托管人监督模式相比，受托人委员会在监督管理人方面缺乏实时性，并且在监督的信息来源上势必受到较大限制，很难有效实施监管规定对相应资产投资行为的具体监督要求；二是监督成本较大，新设机构且聘任外部专家将给基金或相应资产的运作增加较大的成本；三是实际操作存在困难，如该观点主张受托人委员会由基金持有人的代表参与组成，但托管人(基金托管情形)依法在基金招募之前便须介入，因此受托人委员会履行托管人选任职责在操作上缺乏充分说服力。同样道理，前述在“基金三角”中引入受托人的观点也缺乏说服力，受托人履行监督职责也存在如上受托人委员会的诸多弊端。关于管理人的单方更换权(撤销权)问题，商业银行应尽量通过合同约定避免类似的权利安排。此外，立法及相关规定应当明确，除非存在管理人和托管人恶意串通情形，否则托管人与管理人不承担任何形式的连带赔偿责任；在立法未明确规定之前，在涉及投资人、管理人和托管人三方的协议等文件中应当避免做出双方承担连带责任的约定。
    (二)托管人监督职责问题引发的法律风险
    监督资产管理行为是托管人的关键职能，但立法及相关规定对于托管人因履行监督职责引发的法律责任性质规定并不明确，即托管人就管理人违法违规的投资管理行为须承担严格责任，还是仅承担过错责任？从应然角度看，托管人对管理人投资管理等行为的监督受到信息来源、监督方式等方面的局限，并须在管理人指令的及时执行和有效监督之间寻求平衡，赋予托管人严格责任有悖于责、权、利、效相统一的经济法律精神。在文义解释上，《证券投资基金法》以及相关规定虽未明确托管的责任性质，但对相关规则的解读更有利于支持托管人过错责任观。以《证券投资基金法》第30条为例，立法规定当基金托管人事后发现基金管理人已经生效的投资指令违法违规时，应当履行通知和报告的监督程序。可见，立法明显考虑到了托管人事中监督的局限性，而赋予了事后监督的职责。按照通常理解，托管人只要发现已经生效的投资指令违法违规并履行了通知、报告等义务，就是履行了立法赋 予的职责，而不论相应的投资指令是否给托管资产造成了损失。但问题在于，并非所有的托管业务规则均有上述关于事后监督的条文，以便做出更有利于托管人的解释，如《证券公司客户资产管理业务试行办法》、《全国社会保障基金投资管理暂行办法》以及《保险公司股票资产托管指引(试行)》等便无此类规定。此外，就《证券投资基金法》第83条规定，从托管人过错责任主义出发，基金管理人和基金托管人的“共同行为”应仅限于主观上的串通行为。
    对于托管人监督职责不明引发的法律风险，可以采取多种措施予以应对。一是详细列出监督事项表，明确托管人监督职责范围。例如，在私募股权基金托管以及大宗商品交易市场交易资金托管实践中，一般都列出监督事项表，明确托管人的监督职责范围。在规则更健全的业务(如证券投资基金托管)中，即便不能列出监督事项表，托管人也应当注意监督职责与监督能力的匹配程度，以防范因监督不力而引发的风险。二是设定无投资责任条款，即约定托管人对管理人商业层面的投资风险不承担责任，或者在一种更有利于托管人的解释中，无投资责任是指托管人不会因为提供交易监督服务而承担任何因基金管理人违规投资所产生的有关责任。例如，集合资产理财计划托管协议有时会约定：“由于下达违法、违规的指令所导致的责任，由集合计划管理人承担。”三是在单一投资人情形，设定投资人意见征询条款。当托管人质疑管理人的行为但又缺乏明确依据时，可以通过托管协议中的投资人意见征询条款减缓自身的责任风险。例如，证券公司定向资产管理合同有时约定：“托管人发现管理人可能存在违反法律、行政法规和其他有关规定，或者违反本合同约定，但难以明确界定时，应立即报告委托人。委托人在合理时间内予以答复的，托管人按委托人的答复执行；委托人在合理时间内未予以答复的，托管人视同委托人认可管理人的行为。”
    (三)托管业务中关联关系引发的法律风险
    在商业银行的托管业务中，因关联关系引发的法律风险主要有两种：一是违反管理人与托管人之间关联关系禁止的要求；二是违反相关资产管理关联交易禁止或限制的要求④。在第一种意义上，《证券投资基金法》规定，“基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份”，而特定客户资产管理托管、集合资产管理托管以及私募基金托管等业务⑤并无这一要求。《保险公司股票资产托管指引(试行)》规定：商业银行直接或间接持有保险公司股份超过10%，不得担任该保险公司股票资产托管人；保险公司直接或间接持有商业银行股份超过10%，不得选择该机构托管其股票资产。《信托公司受托境外理财业务管理暂行办法》第五章也规定：信托公司应按照市场化原则公平抉择，境内托管人的关联方作为受托境外理财业务的境外托管代理人和境外投资管理人的，应事先向中国银监会报告。商业银行应当避免违反上述规则。在第二种意义上，目前立法政策禁止或者限制有关管理资产进行“关联”投资，但对于关联的程度规定不一。目前，就此问题主要有三种制度模式：一是控股、重大利害关系禁止，即《证券投资基金法》禁止基金财产“买卖与其基金管理人、基金托管人有控股关系的股东或者与其基金管理人、基金托管人有其他重大利害关系的公司发行的证券或者承销期内承销的证券”；二是明确采用《企业会计准则》定义，对关联投资进行限制，如《证券公司客户资产管理业务试行办法》规定，“证券公司将其管理的客户资产投资于本公司、资产托管机构及与本公司、资产托管机构有关联方关系的公司发行的证券，应当事先取得客户的同意”；三是虽有关联投资限制或禁止性规定，但未明确“关联”的具体含义，如《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》规定的基金公司“对于资产管理合同、交易行为中存在或可能存在的利益冲突的关联交易应当进行说明，并向中国证监会报告”。为防范上述关联关系界定不清带来的风险，商业银行可在托管或相关协议中对所谓“重大利害关系”、“关联交易”等概念做出明确约定，或者对关联关系范围进行详细列举。除上述情形以外，在私募股权投资基金托管中，《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》明确要求：对关联方的认定标准，由股权投资企业投资者根据有关法律法规规定，在股权投资企业的公司章程或者合伙协议以及委托管理协议、委托托管协议中约定。但在私募股权基金托管业务实践中，有些托管协议对此未做具体约定。
    (四)私募基金托管业务中的特殊法律风险
    2011年11月，国家发改委颁布了《关于促进股权投资企业规范发展的通知》，明确要求：股权投资企业的资产应当委托独立的托管机构托管，但是，经所有投资者一致同意可以免于托管的除外。至此，私募基金委托托管基本上成为一项法定要求。目前，关于私募基金托管业务的规范性要求主要体现在相关试点地区的地方性文件中。结合现有相关规定和业务实践，私募基金托管业务须注意的特殊法律风险包括：一是合伙企业与执行事务合伙人签署管理协议须符合特殊法定要求。《合伙企业法》第32条规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。因此，商业银行应当注意审查有关合伙协议约定或相关决议文件，确保执行事务合伙人作为受托管理机构安排的合法性。二是托管协议中通常约定，履行基金管理职能的执行事务合伙人或者受托管理机构具有相关职责权限，托管人应当尽可能审查包括公司章程、合伙协议、委托管理协议等法律文件，确保这些文件对执行事务合伙人或者受托管理机构的职责权限约定与托管协议的内容相一致。
    (五)大宗商品交易市场交易资金托管中的特殊法律风险
    大宗商品交易市场的交易资金托管是商业银行一项新的托管业务，因缺乏足够的法律法规依据，现有操作模式存在法律风险。这种托管通常采取交易市场与商业银行签订托管协议的方式，同时由商业银行通过提示函将托管协议中涉及交易商利益的内容告知交易商。对于商业银行来讲，这种操作模式存在以下特殊的法律风险：一是因信息、资料来源限于交易市场，监督职能很难切实履行。与其他成熟的托管业务不同，商业银行在交易资金托 管中不与交易市场和交易商之外的第三方进行清算交割，在确认来自交易市场信息的真实性方面缺乏有效手段。二是商业银行与交易市场采取双边托管协议安排，通常未就此取得交易商书面认可，可能因交易市场违规而面临与交易商之间的纠纷。目前在实践中，商业银行通过“提示函”向交易商告知相关托管安排，但该种方式因缺乏合同约束力，难以完全避免其来自交易商的追责风险。为降低托管人的法律风险，商业银行应尽量将托管协议中涉及交易商利益的安排(如托管资金的利息归属、佣金条款、出入金额限制等)，要求在交易市场与交易商的协议中做明确约定，并将此作为交易市场的义务体现在托管协议中。
    注释：
    ①2008年，劳动和社会保障部、人事部合并组建人力资源和社会保障部。文中统一简称为“社会保障部”。
    ②《信托法》第3条规定：“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的约定，履行受托职责。”
    ③需要指出，《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》第1条明确其制定依据为《证券投资基金法》，但这乃是就证监会对证券投资基金活动的规则制定权限而言，并不意味着特定客户资产管理业务的法律关系结构等同于证券投资基金。
    ④2011年7月，汇丰晋信在其二季报中披露，汇丰晋信中小盘基金误买入基金托管人中国建设银行发行的股票。虽然因基金公司及时妥当处理，未对基金份额持有人造成损失，但该案仍具有警示意义。对于托管人来说，如果因基金关联交易造成的损失超出基金公司的赔付能力，或者基金公司要求托管人承担相应责任，则托管人面临较大的法律责任风险。
    ⑤目前，基金管理公司可委托其控股母公司开展有关特定客户资产管理托管业务。《证券公司客户资产管理业务试行办法》未就托管双方关联关系禁止或限制做出规定。
 

本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/jingjilunwen/caizhengjinrong/255810.html