手机健康软件Apps的监管问题和策略研究

【摘 要】随着科技的发展，大量的手机软件快速的被开发和投入市场，其中越来越多的手机健康软件出现在人们的视线中，也有许多用户下载了相关软件并用它们指导日常生活。本论文的研究是探寻这些软件的可操作性与安全性并研究这些软件是否有严格的监管措施来保证用户的安全。
　　【关键词】Apps 健康软件 手机 法律 监管
　　Apps指的是手机应用软件，本文从三个角度简要分析手机健康软件的监管问题，研究内容是简要分析现存手机软件的优缺点，研究手机健康软件的监管现状并提出建议。
　　1.手机健康软件Apps的发展现状
　　1.1发展现状
　　目前的手机健康软件主要集中在Android和iPhone等客户端。例如Calorie Counter、Instant Heart Rate Pro等[1]。本文将以苹果手机的应用软件做简要研究。截至2011 年7 月，苹果应用商店现在有42.5 万款应用，是目前世界上最大的应用平台。据iOS应用监测机构软猎发布的数据报告，2011 年11 月份苹果应用商店中国区共新增应用57，734 款应用，其中游戏、教育、生活、娱乐和工具位列前五，占所有应用总数的50%。[2]
　　其中手机健康软件的分类如表1-1。截止到统计日期前健康健美类软件共有一万九千二百九十五个，其中付费的有九千一百二十一个，约占百分之四十七；免费软件共有一万零一百七十四个，约占百分之五十三。医疗类软件共有一万四千一百九十七个，其中付费软件有六千三百四十三个，约占百分之四十五；免费软件有七千八百五十四个，约占百分之五十五。
　　1.2优点和局限
　　本文以“春雨掌上医生”和“薄荷爱瘦身”这两个典型软件为例分析目前手机健康健康软件发展过程中的优点及不足。
　　1.2.1春雨掌上医生是一款著名的手机健康软件，有着广大的用户群体和知名度。这款软件免费向客户提供自诊和向医生问诊服务，它的重要特色是融合了LBS和O2O。除了自诊、问诊，用户能通过手机定位快速查找周边医院、药店等，用户能根据需要在线咨询、对服务进行评价[3]。按照不同科室的分类回答用户问题，回答大部分是一个大夫，可以看到医生信息，基本有据可查，但我认为患者信息太少容易片面看待问题，图文咨询和电话咨询可解决上述问题但仍旧缺乏面对面的诊断的一些优势。症状自查也比较详细，诊断症状时专业术语较多但部分用户对自身情况不了解以及缺乏医学常识导致的后果是不确定的，由此带来的风险不能预测，而且一旦造成后果责任的负责方也难以断定。
　　1.2.2薄荷爱瘦身这款软件通过卡路里的计算判断用户需要，但通过食物克数的方法计算热量是有实行难度的，计算运动时又需明确跑步时速等问题给结果的统计造成困难。减肥的推荐菜色没有针对男女老少和不同体制的人以及既往病史是否过敏患者需求等问题，关注的重点放在了每种事物的卡路里上。
　　从上述软件的发展情况看，目前手机健康软件apps主要具有如下优点：
　　①方便快捷，节约了医生和患者的时间。从健康测试、病情诊断到救护，健康医疗类应用让医院大松一口气，能帮得上医生忙的不仅仅是护士，相关软件也能提供帮助。例如App Store里有能获得电子病历的应用软件，还有自动跟踪患者心跳并分析的应用软AirStrip，AirStrip 已在数百家美国医院里试运行了。医生的感受是不用担心分身乏术，可以同时照看多个病人。这对减轻医院压力来说很重要[5]。用户还可以在任何时候从移动的手机终端获取想要得到的信息这是传统媒体所不具有的优势。智能手机的科技和医疗应用正在改变促进健康[10]。
　　②给用户提供帮助。例如关于心理健康的软件这些精心设计的程序可能惠及成上百万没有条件、兴趣或勇气走进心理诊所的人。对于这些人来说，就算是一点点效果，也比没有强。也许，他们可以借此舒缓内心或者提升自信心[4]。
　　手机健康软件在为广大患者带来便利的同时，也存在局限。目前，大部分软件是面对所有人群的对用户的个人健康状况分类不清晰，缺乏严格的安全审查，用户对医学常识的缺乏容易造成误诊，健康后果的不明确以及责任归属不明确等。
　　2.现存监管问题分析
　　2.1手机软件apps监管存在法律空白
　　目前，我国尚未针对手机健康软件apps制定明确的监管措施，相关手机法律的关注点都在治理垃圾短信、手机涉黄、盗取用户信息等方面，国内知识产权保护的法治环境仍有待健全，尤其是在网络背景下，还存在侵权容易但调查取证难，法律制裁威慑力不足等问题。登录App Store，便可轻易发现大量涉嫌侵权的文学作品、音乐、影视等内容被包装成为应用进行贩卖或供用户免费下载。手机应用商店与百度文库及其他信息网络分享平台有着根本的不同，并非法律意义上的信息存储空间服务。在手机应用商店业务模式中，运营者应用进行分类推荐，从应用销售收入中直接分成获利，并对开发者提供的应用进行包括版权在内的全面审核。因此，手机应用商店不能适用《信息网络传播权》项下的“避风港原则”免除侵权赔偿责任[9]，也不适用于2012年3月《著作权法修改草案》中第69条第一款“网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或相关权有关的信息审查义务。”
　　手机应用商店模式中运营者实施的是信息网络传播行为。司法实践中如何判定手机应用商店运营者的行为性质，可以参考《北京市高级人民法院审理涉及网络环境下著作权纠纷案件若干问题的指导意见（一）（试行）》。在手机应用商店的业务流程中，应用开发者先将应用交由运营者审核，通过审核后再由运营者上传至商店供用户下载安装，这明显符合信息网络传播行为的判定标准。[9] 但这只是一个试行的指导意见，其效果仍然有待观察。此类法律法规仍旧不够完善。
　　2.2 app store审核指南不明确
　审核指南规定了手机软件的审核标准但是此对标准的执行我表示怀疑，不知道苹果公司如何具体执行这些标准。例如指南规定与app store已有程序重复的程序可能会被拒绝，特别是数量很多的情况下，但实际情况是在现有的手机健康软件中就有很多重复的程序，关于中医穴位的软件就有等众多软件。例如穴位图—亚健康自我调理、经络穴位大全lite、经络穴位图、经络穴位图解、穴位专家、人体穴位大全、经穴部位图、穴位宝典等。

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指南中还规定提供不正确诊断或其他不准确设备数据的程序将会被拒绝，包含虚假，欺诈或误导性陈述的程序将会被拒绝，但是没有说明相关细则和执行标准。在软件的发布方面苹果公司应加强审核标准的执行，在监管方面药监局也应设立相关的部门。
　　2.3健康类手机软件缺乏专项审核要求
　　手机健康软件因为不同于其它类别的软件，会影响用户的健康，因此应该设立专项的审核标准，但是目前苹果公司没有就此提出特殊的审核标准，例如疾病指导相关的软件如果内容不过关或操作失误可能造成一定的危险。
　　3.对现存监管制度的建议
　　3.1 建立健全的审核机制和法律
　　医学健康类软件直接与用户的健康相关应及时建立相关的审核机制和法律，并结合中国特色，因为中国人在饮食健康与治疗尤其是中医与其它国家有很大不同因此在借鉴国外的法律上要慎重。在国外软件的使用上也应明确是否适合中国用户使用。FDA 计划对直接用于诊断或治疗的医疗应用软件采取更严格的标准。2011年7 月，FDA 发布了《医疗应用软件指南草案》，该指南认为，一些移动应用软件可能对患者构成潜在风险，因此安装在智能手机和平板电脑的医疗应用软件必须满足医疗设备的质量标准[6]。随着iPhone和Android系统智能手机等其它移动设备设计的“健康系统”开始泛滥，分析师预计市场中存在的移动设备医疗应用功能已经超过了1.7万项，范围覆盖从体温计器至医疗扫描等种种各种不同的门类。如果这些手持设备的功能不能正常的工作，美国食品和药品管理局将不得不开始对这些可能构成大风险的应用功能进行监管和调整[7]，目前某些不正规的第三方商店和开放平台在对非官方应用的管理、审核中仍存在较多弊端和漏洞。像苹果iOS这样的封闭系统，由于审核规则不明确，人工审核效率不高，部分带有不合理授权要求的软件也会侥幸过关。专家建议，应用商店和各类软件平台应加强监管，加大审核力度；同时，完善相关法律，提高维权意识也应提上日程[8]。
　　3.2 明确app健康软件的权利和责任归属问题
　　关于开发商或第三方的权利问题要慎重避免侵权问题和责任归属。随着App Store应用数量的快速增加，其侵权问题也日益凸显。国内知识产权保护的法治环境仍有待健全，尤其是在网络背景下，还存在侵权容易但调查取证难，法律制裁威慑力不足等问题。关键还在于App Store的审核政策。苹果公司显然知道第三方权利保护的重要性，其在“App Store Review Guidelines”（《App Store审核指南》中明确规定：“应用软件若使用受保护的第三方材料（商标、版权、商业机密、其他归第三方所有的内容），一经要求，开发者需要提供权利确认证明。”但在实际操作中，苹果公司对于应用的审核明显倾向于技术安全、用户隐私保护和内容的道德性方面，而对于第三方权利保护更多的还只是停留在宣示层面。此外，App Store对于应用的审核尺度把握“内外有别”，在美国本土，由于法律的惩罚性赔偿原则和侵权的严重后果，App Store鲜有侵权的新闻报道，这与在中国的情况显然不同。正是上述原因，导致了App Store及其他手机应用商店目前的侵权乱象[9]。因此苹果公司应加强在中国市场的审核制度。而我国关于手机监管和知识产权等法律也需尽快完善。
　　3.3 加强对应用开发者身份信息的核查和备案
　　无论应用开发者是法人还是自然人，应核实其真实身份信息，法人要提供营业执照，自然人要提供身份证明文件，并建立应用开发者信息档案[9]。尤其是健康软件应该审核开发者是否具有医学背景和相关执照等。
　　3.4 借鉴国外对手机健康软件的审核经验
　　在国外对手机软件的审核制度要严格的多。例如Mobile MIM 这款著名软件。2008 年，Mobile MIM 获Apple Design Award 的“最佳医疗保健程序”奖。可直到2011 年2 月， Mobile MIM 才通过美国食品药品监督管理局（FDA）的认证，真正开始用于诊断。名正言顺后，Mobile MIM 很快现身美国App Store。Mobile MIM 可以把拍好的放射影像，我国的国家食品药品监督管理局和工业和信息化部也应相互合作设立相关机构审查手机健康软件。
　　通过对现存监管制度的建议希望苹果公司和国家相关部门能加强对手机健康软件的审核，使得目前手机健康软件数量多，重复内容多的问题能够改善，用户自测、疾病治疗类的软件能够更加精准，更好的为用户提供帮助。健康类软件不同于其它类别软件的地方就在于它直接关系到用户的身心健康，可能对人的行为产生巨大的导向作用，因此希望在监管方面能够慎之又慎。
　　参考文献：
　　[1]八个Android健康应用[J]. 硅谷， 2011（11）：40
　　[2]柴焱， 李玥. 传统媒体的移动互联网实践 ——以智能移动终端Apps 为例[C]. // 中国新闻技术工作者联合会2012年学术年会、五届四次理事会暨第六届“王选新闻科学技术奖”的“人才奖”和“优秀论文奖”颁奖大会论文集， 北京电视台； 北京人民广播电台， 2010
　　[3]春雨天下：智能“家庭医生”[J]. 中国企业家， 2012（12）
　　[4]吕静. 藏在手机里的心理医生[J]. 中国新闻周刊， 2012（6）：72-73
　　[5]金小鹿. 移动终端变身健康卫士[N]. 中国计算机报， 2011-5-30（014）
　　[6]Anna， Edney. 风投热捧医疗信息[N]. 医药经济报， 2012-7-2（F03）
　　[7]腾讯财经. FDA计划对手

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机APP医疗应用软件进行监管[EB/OL]. [2011-7-20]
　　[8]多款手机软件涉嫌过度获取用户信息牟利 监管存空白[N]. 人民日报， 2012-12-4
　　[9]余小林. 手机应用商店如何控制法律风险？——App Store“侵权门”的警示[J]. 中国电信业， 2011（09）：16-18
　　[10]Kratzke，C.& . Smartphone Technology and Apps： Rapidly Changing Health Promotion[J]. International Electronic Journal of Health Education， 2012（15）：72-82

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