操纵证券市场罪兜底条款的解释规则

　　2007年1月9日至2008年5月21日间，被告人汪建中开设多个账户买入“工商银行”、“中国联通”等38只股票，要求分析师在股评分析报告中加入推荐其买入股票的信息并将上述股票作为个股加入到掘金报告中。后利用首放公司名义通过“新浪网”、“搜狐网”、上海证券报、证券时报等媒介对外推荐先期买入的股票，并在股票交易时抢先卖出。据统计，汪建中采取上述方式操纵证券市场55次，非法获利1.25亿余元。最终，被告人汪建中犯操纵证券市场罪，判处有期徒刑7年及罚金约合人民币1.25亿元。

　　二、操纵证券市场行为归类分析――以“信息”为视角

　　严守“罪刑法定”原则，被告人汪建中是否触犯操纵证券市场罪，学界多有质疑。当下证券市场火暴、创业板操纵传闻甚嚣尘上，重新审视此案颇有意义。

　　《刑法》第一百八十二条规定了四种操纵证券市场的犯罪行为模式，分别是真实交易（连续或联合买卖）行为、虚假交易中的对冲行为和洗售行为以及兜底条款“以其他方法操纵证券市场的”。此条文中只作列举，并没有写明操纵证券市场的一般模式要件；并且，前三款分别是真实交易（连续或联合买卖）行为、虚假交易中的对冲行为和洗售行为，对于第四款兜底条款是否可以冲破前三款的限制，不无疑问。一种观点认为，基于罪刑法定原则，第四款规定要与前三款保持一致，故而局限于真实交易和虚假交易的范围内；另一种观点认为，第四款与前三款相并列，不受前三款范围之束缚，而可以涵盖任何操纵证券市场犯罪行为类型。基于打击证券市场操纵犯罪的需要，笔者支持第二种观点。真实交易和虚假交易，只是传统操纵证券市场的手段，其在第二次工业革命时期就已十分猖獗。随着经济全球化、信息化的发展，互联网技术不断进步，自媒体取代公共媒体成为主要信息来源，信息传播方式和传播速度不断变化，操纵证券市场的方式日新月异。在技术进步、金融创新和金融犯罪面前，法律具有滞后性，特别是作为最后强制手段的刑法。基于“罪刑法定”、“保障人权”等理由，很多学者坚持刑法条文的明确性原则，但解决操纵证券市场犯罪具有迫切性，如果每一种新型操纵行为等到法律条文对应明确规定时才能入罪，操纵证券市场罪就有被不断突破和规避的风险。故而笔者认为，研究每一种操纵证券市场行为并对应规制的方法并不可取，法律本就是对现实生活的抽象，应当抽象出操纵证券市场行为的主客观方面的要素并有机整合，并以此解释兜底条款，作为入罪条件，这样更有利于打击操纵证券市场行为。

　　若从保护客体的角度来对市场操纵行为进行分类，就能确保法律条文的周延性。无论是以上哪种操纵市场的方式，其目的都是向市场交易者传递虚假的和误导性的信息，进而改变市场交易价格或交易量。其中所涉“信息”包含两类，一类是关于公司经营状况的信息，可以是直接与公司经营状况相关的微观信息，如公司产品销量下降，也可以是间接与公司经营状况相关的宏观信息，如企业所得税率下降。另一类是关于市场交易行情的信息，包括此只股票的交易价格或交易量有关的所有市场交易信息，亦包括板块信息和大盘信息。虽然长期来看，公司信息都会转化为市场信息，并在证券价格上有所体现，但是由于信息披露机制的不完善、内幕交易等因素的存在，短期内公司信息与市场信息之间可能会有差距。

　　其中所涉“传递”方式，可以划分为通过交易方式传递和通过媒体方式传递。通过交易方式传递，是指操纵者参与证券市场交易过程中，通过改变交易价格或者交易量来传递错误市场信息的操纵方式。通过媒体方式传递信息，是指通过在公共媒体、网络平台上发表对于公司或证券市场的意见，影响交易者的价值判断，从而影响证券交易价格或者交易量的操纵方式。随着信息技术和网络技术的发展，通过传媒方式操纵证券市场日益严峻。

　　所以，市场操纵行为有两个主要要素：一是虚假的和误导性的信息，可分为有关公司的信息和有关市场的信息；二是传递虚假的和误导性信息的行为，可分为交易方式和传媒方式。通过排列组合我们可以得到以下四种市场操纵行为：（1）以交易方式传递有关公司的信息；（2）以交易方式传递有关市场的信息；（3）以传媒方式传递有关公司的信息；（4）以传媒方式传递有关市场的信息。但是第一种行为不存在，交易以证券市场为依托，交易方式只能传递关于市场的信息；以传媒方式传递信息有很大一部分是通过公司信息转化为市场信息再影响市场交易的，有的信息既属于公司信息又属于市场信息，如公司回购股份，将公司信息和市场信息区分意义不大。第二种以交易方式传递有关市场的信息可以再细分为基于真实交易的方式和基于虚假交易的方式。

　　从逻辑推演回到实际，市场操纵行为的种类有三：（1）以真实交易方式传递有关市场的虚假的和误导性的信息；（2）以虚假交易方式传递有关市场的虚假的和误导性的信息；（3）以传媒方式传递有关公司和市场的虚假的和误导性的信息。简单地说，为基于真实交易的操纵、基于虚假交易的操纵和基于传媒信息的操纵。

　　理论上对“证券市场操纵行为”做如此划分，不仅有利于打击违法行为，也是鉴于基于真实交易方式和基于虚假交易方式的行为构成有很大不同。真实交易方式与正常交易无异，亦奉行市场竞争原则，而虚假交易方式则事先已有约定，不是真正的市场交易行为，以事先预谋为前提。明确基于信息的操纵是操纵证券市场的方式之一，保证了在可预测期间内操纵证券市场罪的体系严密性，避免挂一漏万。汪建中案中，汪建中利用首放公司名义通过传媒对外推荐先期买入的股票，并在股票交易时抢先卖出，就是典型的基于信息的操纵证券市场行为。

　　三、证券市场操纵行为并非欺诈行为 　　关于证券市场行为的性质之争，各国法律有两种观点：一是将操纵行为看成是市场滥用行为、适当行为和禁止性行为。英国将操纵市场行为归入市场滥用行为之列，英国2000年《金融服务与市场法》市场滥用行为（market abuse），是指由一人单独过多人传统或合谋进行的然乱市场秩序的行为。澳大利亚《公司法》将操纵市场归入不当行为或禁止性行为，列举了8种类型。香港在《证券及期货条例》将操纵市场行为归入市场适当行为（Market misconduct）之列。二是将操纵市场归结为欺诈行为，或当操纵市场行为涉及到刑法上的犯罪时，一半归结为欺诈行为，如美国、德国。根据美国普通法，所有操纵行为都属市场欺诈，如对倒、虚假陈述。德国对操纵市场行为的规定虽以“交易所行情及市场价格操纵禁令”的形式作出规定，但在《有价证券交易法》出台前的《交易所法》将操纵市场作为交易欺诈进行规定。

　　在私法公法化背景下，操纵证券市场行为应被视为一种破坏金融市场秩序的行为。认为证券市场操纵是“欺诈行为”的国家，大多是受到历史渊源的影响，如美国，从《证券交易法》一般欺诈条款中，引申出内幕交易、证券市场操纵等诸多证券违法交易行为。我国不宜采“欺诈说”。我国操纵证券市场罪规定在“妨害金融管理管理秩序罪”一节，表明立法者认为其侵犯客体是金融市场秩序；“欺诈”是编造虚假事实或隐瞒重要观点，而基于传媒信息的操纵所传播事实可能并非虚假，甚至可能是真实的，但被犯罪嫌疑人以不当时机、方式披露或利用，如果将操纵证券市场行为理解为一种欺诈行为，则限缩了操纵证券市场罪的规制范围。