社会法学和概念法学影响中国行政立法之实证分析

　　一、引 言

　　立法是人的一种实践活动，因而不能离开一定的理论指导 [1 ]，从立法活动能窥视其立法理念的存在，而透过彰显立法目的的法律文本第一条分析更有窥一斑见全貌之功效。我国行政立法经历了初步成型、蜕变及成熟的发展历程。行政法研究服务于什么目的？为此我们应当采取怎样的方法？行政法的主要思想、基础性的范畴与概念及行政法学在法律体系中的角色，亦称行政法学研究的自身定义问题，可以总结为行政法学的研究方法论问题，即行政法学的框架与立法思想问题。在中国特色的社会主义法律体系形成、国家愈发重视立法工作的语境下，探寻隐藏在立法背后的理念和思维具有重要现实意蕴和方法论意义。

　　从对行政法律文本①“第一条”（以下简称“第一条”）的初步观察情况来看，其或追求法与法之间的协调一致，或表达立法之目的和关注社会生活，也就是说，行政立法体现和反映了社会法学②和概念法学③的相关理论。概念法学体现在行政立法中，就是依据宪法原则从上而下以一个统一的行政法律体系建立起来的金字塔形构架，它将社会生活与之分离开来，抽象地形成硬性的法律制约。普赫塔曾用形式逻辑的方式建立金字塔谱系，将所有法律都形成一个由上衍生的法律体系，这样不仅可以保证彼此间价值目标的一致和避免冲突，也使得行政法律法规存在一种有效的规制性。而社会法学作为一种“活的法”，则更多地为了适应社会的多样性与变化，因此它是以治理社会、服务社会为目的，以社会生活、司法活动为重点，这也是行政立法的内在本质体现。而社会法学、概念法学与我国行政立法活动之间究竟有着怎样的内在关联及规范与理论的契合呢？基于此，本文采取实证数据分析的方法，以中国立法史上的重大标志性事件为阶段划分④，试图通过纵览六十多年来中国行政立法中“第一条”的立法情况，展示社会法学和概念法学理论在行政法律文本中的领域分布、年代分布情况，探寻各时期行政立法反映两大理论的脉络、趋势和特征，并试图从中总结出它们之间的内在联系及其规律性，而以此视角研究中国行政立法问题。

　　二、研究?ο蠹靶姓?法律文本“第一条”归类标准

　　1. 研究对象

　　本文以行政法律文本“第一条”为分析对象，“通知”、“请示”、“批复”、“决定”、“决议”等行政规范性文件不在本文考察范围之内。当然，本文的统计可能并不全面，有以偏概全之嫌，但本文只是立足于“第一条”所体现的行政立法理念之研究，并非法律规范本身，总体上不构成对分析的影响。整体看，有些虽不具备“第一条”之形式，而实质上亦能反映立法理念之条款，亦为文本分析对象。据统计，此类条文为数不多，并不会影响数据所反映出的概念法学和社会法学之整体趋势，为了统计和行文之便，采取以“第一条”形式出现的和体现第一条之实质内容的条文为分析对象。

　　2. 数据来源

　　本文用以分析的数据来源是中国法律法规信息库⑤。时间跨度从新中国成立至2016年12月31日。

　　3. 行政法律文本“第一条”的分类标准

　　分析材料按照时期、行政制度之效力等级进行安排，对“第一条”进行了归类，分别为“概念法学”、“社会法学”、“两者兼有”及“两者皆无”四大类。对于“第一条”所反映何种理论的判断，本文按照概念法学和社会法学的相关理论来进行判定，大致判定标准有四：（1）追求下位法与上位法或有关精神、原则之间的一致，注重体系之协调与完美，则归为概念法学类。如：《国务院关于审计工作的暂行规定》第一条：根据中华人民共和国宪法第九十一条、第一百零九条的规定，制定本规定。（2）表达立法之目的，注重社会发展之适应，则归为社会法学类。如：《城市交通规则》第一条：为加强城市交通管理，便利交通运输，维护交通安全，以适应国家经济建设的需要，制定本规则。（3）以上两种情况皆有之者，则归为两者兼有类。如：《公司登记管理暂行规定》第一条：为促进社会主义商品经济的发展，维护社会主义经济秩序，保障公司的合法权益，根据《工商企业登记管理条例》的基本原则，特制定本规定。（4）以上两种情况都不存在者，则归为两者皆无类。如：《中华人民共和国海关船舶吨税暂行办法》第一条规定：在中华人民共和国港口行驶的外国籍船舶和外商租用的中国籍船舶，以及中外合营企业使用的中外国籍船舶（包括专在港内行驶的上项船舶），均按本办法由海关征收船舶吨税（以下简称吨税）。当然，也有模糊难以辨认的法条，但此种情况甚少。

　　本文的判定标准只是追求概念法学与社会法学之理论的相关性或相似性，这也是本文论述的一个预设。或许本文所采用的标准与这两大理论的真实内涵并不能完全吻合甚至是存在一定距离，但它们之间的相关性或相似性却客观存在，“形似”也好，“神似”也好，只要有助于我们的研究并给我们带来启发，那就可采纳并运用之。

　　三、社会法学与概念法学在中国行政立法中反映之数据变化及其分析

　　1. 新中国的成立至法制建设方针的提出期间（1949年10月―1978年11月）

　　从新中国成立到改革开放前，中国行政立法中包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章所反映的社会法学的比重较大，占这一时期整个行政立法比重的56%，概念法学仅占11%，且在五种行政立法形式中，社会法学所占比重均高于概念法学；既反映概念法学又有社会法学（下简称“两者兼有”）和既未反映概念法学又无社会法学（以下简称“两者皆无”）的比重相当，同为16.5%（见表1）。 　　表4的统计数据显示，五类行政法律文本“两者兼有”的比重分别为50.0%、34.8%、93.3%、90.1%、95.3%，其中除行政法规类的比重有所下降外，其他各文本均有较大涨幅，总的比重则从上一阶段的87.2%上升至91.49%，而“两者皆无”的文本寥寥无几，其比重仅为0.05% 。从以上数据不难看出，立法机关将工作重心从“数量型”向“质量型”转变，科学立法和提升立法质量和水平成为这一阶段的工作原则和目标。

　　四、两大学派理论在我国行政立法中的运用及其走向

　　1. 概念法学与社会法学孰优孰劣

　　概念法学与社会法学派别之争从来就没有停歇过。概念法学自诞生起，曾一度盛行，在法学的舞台尤其是大陆法系国家占据主导地位，但概念法学理论的偏激和绝对而导致的漏洞，不久就招来由著名社会法学者耶林发起的众多学者的批评，如耶林指出法律的制定不可能做到完美，因此法律概念也不可能?]有瑕疵的 [7 ]，两大学派争论的广度和深度也让人叹服。

　　这两种似乎截然不同的理论孰优孰劣？对于这个问题，本文无意进行学派之间那么深广的争论，也无意在整个理论的框架下对之加以讨论。撇开概念法学对于外界介入的“反感”和社会法学对于“概念”的蔑视等观点，对于这两大学派的理论，我们所要关注的是它们给我们提供的立法方法论，以及放在中国行政立法视域中如何对它们进行观察。有法谚云：法学要么是体系化的，要么就根本不存在。从开始时，法律概念体系化秩序构建就是德国法律科学分析的核心目标，划分为“总论”和“分论”的体系化行政法体系，促进了一种新的立法方法的诞生。传统来说中国属于大陆法系，这种方法促进了“概念法学”在中国的发展。同时中国行政立法始终与改革开放、现代化建设、全面建成小康社会以及“四个全面”战略部署等国家大政方针相伴而生、相互促进，社会法学作为“活法”，更具有针对性，能更好地反映社会的立法需求，因此，中国行政立法中更多地体现出“活法”性质，从实证数据来看（见图1），“社会法学”略占上风⑩，但纵观社会法学和概念法学理念在行政立法中的基本动态和轨迹来看，概念法学和社会法学不相上下。单就它们对于制度创设的理论贡献来看，各有不足又各有优点，而对于这些外来理论，我们应该关注的也只是其“精华”，如：概念法学对于法律制度自身体系完美和协调的注重，以及社会法学对于“社会生活”之重视，这些对于行政立法来说非常有益，从这个角度和意义上来说，概念法学与社会法学同“优”。

　　2. 两者“合流”应是我国行政立法最理想选择

　　行政立法也是一个法学方法论的选择，对于这些外来的法学理论，我们应该以怎样的方式将之运用于我国行政立法中，这是一个值得探讨的问题。在具体法律法规或规章的制定过程中，将概念法学和社会法学的方法论综合起来，才是一个符合我国实际的理想选择。理由有三：

　　其一，立法实践之佐证。前文已分析到，从总体上讲，两大流派的理论慢慢趋向合流，虽然在行政法律和行政法规中表现为以社会法学为主，但两者兼有的比重亦有较明显的提高，并且这两部分分割独占的法条只占据了极少部分。而伴随着这一过程的是我国法制建设取得巨大进步，行政法律体系门类更加齐全，结构更加严谨，体系更加完美，不仅如此，行政法律规范的“质量”也得到提高，在追求法与法之间协调一致的同时，亦立足社会，关注各方利益，满足社会之需，所制定出来的制度更加具有实践性与适应性，这是两大法学流派理论糅合的理论基石。在这些日渐合流的趋势中，行政法学学科进路与规制进路的边界也逐渐消解。例如，对于行政程序法和组织法的研究之前常常为规制进路所驱动，但对这些领域的实际推进乃至研究都在很大程度上仰仗于教义学的形式概念工具，在动态的发展背景下，行政立法的进步与发展自发消融了行政法学的学科进路与社会规制需求之边界。为了更加全面地应对理论与实践的双重挑战，最好的方法显然是把社会法学和概念法学的两种方法进路结合。

　　其二，现实之需。新中国成立初期，政治制度和社会关系发生了重大变化，而当时又百废待兴，急需新的制度来加以维护和规范，因我国缺乏相应的法制传统，很难走从“活法”到“规则”的路径来创设制度，但这并不等同于在行政立法中就不能反映社会法学的一些优良品质。这是一个社会改革的时代，社会科学提出了社会工程的可能性和局限性问题，这股趋势在行政法学研究中也出现了反应，即将行政法看作一种社会规制手段，以及把法律是为通过配备完成任务的适当工具来解决问题的手段。由是，社会法学的理论应现实之需而在立法中得到体现。中国在社会转型期，走的是一条“先立再破”、“渐立渐破”的谨慎道路，始终注重秩序稳定，完全不同于俄罗斯等转轨国家的“先破后立”。新中国成立之初期，当时正处于世界行政法律体系结构性重建的时期，在域外的经典体现为爱伯纳德-施密特通过十年的年会组织相关讨论形成的三卷本行政法基础结构手册。而由于新中国打破了旧的法制，原有的法律体系荡然无存，中国的立法可以说是从头再来，而新的体系就需要借助概念法学的某些方法来进行构建，如新中国成立初期的《中国人民政治协商会议共同纲领》就起到了“最高概念”的作用。改革开放后至今，中国法律体系有待进一步完善，新的社会生活对法也不断提出新的要求，并且这一状态短时期内还不会有多大改变，两者合流的趋势将进一步增强。

　　其三，建立法治社会之要求。法治之“法”应为“良法”，塞尔苏士说：法乃善良公正之术，亚里士多德在对法治进行定义时也提出了“良法之治” [8 ]。一部良好的行政“法”无疑要求其考量创设之目的，关注社会之需，其中包括各种利益之平衡、社会纠纷之解决、秩序之维护等。尤其是我国行政法律体系尚不完善，社会主义经济社会发展和中国法治建设中出现的很多现实问题尚需“法”作出回应并予以解决，这就需要依靠社会法学的指引，让“法”成为真正申明正义、推进法治、维护民权的“有用之法”。同时，法治之前提在于以“概念法”的方法论为指导制定一部良法，“有法可依”亦是法治之要义，而经制定的“法”不能随意被行政官员和法官解释甚至篡改，否则就有悖“法治”之理念并带来“人治”之恶果，而我们又不能仿效英美法系的法官“造法”，因为我们没有英美法系国家的法制传统，法律、行政法规、地方性法规和政府规章须有其制法来源，而“概念”为维持法治提供了合法性的最重要标准。下位法的“概念”依据上位法这个“概念”而存在，一个“概念”产生另一个“概念”，如此整个行政法律体系逻辑紧密、上下贯通、环环相扣。以上对于我国法治社会的建设极为重要。 　　3. ?纱罄砺墼谖夜?未来行政立法中走向之预测

　　前文已分析过，从1949年新中国成立至今，社会法学和概念法学理念在行政立法中趋向合流，如图1所示，从新中国成立至今的四个时期，“两者兼有”的比重分别为16.5%、76.4%、87.2%、91.49%，呈现出不断上升的趋势，尤其是改革开放后的那段时期两者兼有的情形最为突出，增幅达到59.9%，且社会法学和概念法学“两者皆无”的现象日趋减少，其比重分别为16.5%、0.6%、0.2%、0.05%。社会法学和概念法学的逐渐融合不仅保证了整个行政法律体系的完备性，而且使得行政立法对社会生活“随机应变”，可见，我国行政立法走的是一条健康之路。

　　跳出来观察，关于行政法学发展路径的争论也许看上去很激烈，但是这也可以视为学科内部分化的不同立场之间的讨论。正因为行政法学处理规范性问题，其一般自视为一个规范性学科，并因此倾向于快速做出可接受与否的判断与决定，对于内部的方法论问题也是如此。但这其中的方法论多元性允许对每种进路根据其产生洞见的能力做出评价。而这并不是某种任意的标准。事实上，对于一种现代的、多层次的行政法学发展和研究视角，多元化的方法论也是非常有利的，以概念法学和社会法学为研究视角则是一种全新的方法论。至于两者融合的趋势是否会继续下去，未来行政立法走向如何？可以预测，随着我国立法技术的成熟，行政法律规范的体系性和社会适应性将更加紧密结合，既不反映社会法学又不反映概念法学的行政立法情况将趋向“零现象”，社会法学和概念法学这两大理论在我国行政立法中将达到最终合流。

　　注 释：

　　① “行政法律文本”包括行政法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方性规章五类文本。

　　② 社会法学产生于19世纪末20世纪初，其主张从法学出发，结合运用社会学的概念、观点和方法研究法现象，强调法的目的、作用和效果，反对形式逻辑的绝对性，认为应该从社会生活出发来创制法律、理解和运用法律。其主要有社会连带法学、利益法学、自由法学等分支。

　　③ 概念法学源于19世纪中叶以后由历史法学演变而来的“潘德克顿法学”，它强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系。在概念法学派看来，法律体系是一个完整的概念金字塔，在体系的顶端有一个最高概念，其他所有的概念都位于其下，而且都能从这个最高概念中推导出来，反过来，从这一体系的某一点出发向上回溯都能够归于这个最高概念。

　　④ 即以中国立法史上的重大事件为节点进行阶段划分，这四个时期分别为：新中国的成立（1949年10月）、法制建设方针的提出（1978年12月）、依法治国战略的确定（1997年9月）、中国特色社会主义法律体系的形成（2011年3月）。

　　⑤ 参见中国法律法规信息库，网址：http：//law.npc.gov.cn/FLFG/index.jsp，访问时间：2016年10月至2016年12月。

　　⑥ 1978年邓小平在中国共产党十一届三中全会上作《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的报告中再次提出：“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律，例如工厂法、人民公社法、森林法、草原法、环境保护法、劳动法、外国人投资法等等。”

　　⑦ 《沿着有中国特色社会主义道路前进――在中国共产党第十三次全国代表大会上的报告》中提出：“为了巩固机构改革的成果并使行政管理走上法制化的道路，必须加强行政立法，为行政活动提供基本的规范和程序。要完善行政机关组织法，制定行政机关编制法，用法律手段和预算手段控制机构设置和人员编制。要层层建立行政责任制，提高工作质量和工作效率。要制定行政诉讼法，加强对行政工作和行政人员的监察，追究一切行政人员的失职、渎职和其他违法违纪行为。”

　　⑧ 党的十六大对到2010年形成中国特色社会主义法律体系的目标作了重申；党的十七大提出了完善中国特色社会主义法律体系的任务；吴邦国委员长在2011年3月召开的十一届全国人大四次会议上指出中国特色社会主义法律体系已经形成。

　　⑨ 正如吴邦国委员长总结中国特色社会主义法律体系形成的经验时指出：“我们始终坚持维护宪法作为国家根本法的权威地位，严格依照法定权限、遵循法定程序开展立法工作，在制定法律法规的同时，开展对现行法律法规的集中清理工作，并加强对规范性文件备案审查，以保证法律、行政法规、地方性法规不同宪法相抵触，保证行政法规不同法律相抵触，保证地方性法规不同法律、行政法规相抵触，保证法律法规的规定之间衔接协调、不相互矛盾，保障了社会主义法制的统一。”

　　⑩ 除第二个时期“概念法学”略高于“社会法学”外，其余三个时期“社会法学”的比例均高于“概念法学”，且在法律、行政法规、部门规章中，社会法学一直处于强势地位，其中在法律中的表现最为突出。

本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/sklw/shehuiqita/155417.html