评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则(第一部分)（下）― 最高人民法院民一庭负责人《答记者问》读后感（二）

（三） 《条例》对赔偿问题的规定与《民法通则》没有抵触的理由
答记者问认为, 条例关于“不属于医疗事故的,医疗机构不承担民事责任”的规定(第49条2款)应当被解释为“不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”,不应当被解释为排除了医疗机构对不构成医疗事故的医疗侵权的赔偿责任。不应当认为条例该条款的规定与民法通则关于人身侵权民事责任的原则规定( 民法通则第106条2款 )相抵触, 因为作为行政法规的条例“不可能与民事基本法的基本原则相抵触”。
上述见解涉及两个问题。一是条例第49条第2款规定的含意, 二是条例的该项规定没有违反民法通则的理由。笔者认为, 答记者问对这两个问题的解答也都是不妥当的。
1． 答记者问对条例第49条第2款所作的解释, 并不符合条例的原意
基于下述情况, ① 不仅条例的该项规定含意明确, 既没有附加限制性条件, 也没有设置例外情况, 而且无论条例自身还是条例的制定史, 都没有迹像表明, 条例关于医疗事故的定义是在意识到两类医疗过失侵权案件论的情况下作出的或者是以两类医疗过失侵权案件的区分为理论前提的; ② 条例制定史显示, 在条例起草者看来, 条例关于医疗事故的定义在外延上已经扩大, 包括了应当赔偿的医疗过失侵权引起的损害, 在医疗事故损害以外不存在应当赔偿的医疗过失侵权损害; 条例关于赔偿的规定是根据民法通则规定的侵权损害赔偿责任的基本原则作出的; ③ 条例的制定目的之一是保护医疗机构的合法权益, 笔者认为, 条例第49条第2款规定的原意, 是排除医疗机构在其医疗行为被认定为不属于医疗事故的情况下对患者方承担赔偿责任的可能性,以此来保护医疗机构的“合法权益”。WWW.11665.cOm如果答记者问仅仅将该条款规定的含意解释为“不构成医疗事故的,医疗机构不能按照条例的规定承担赔偿责任”, 那么也许算不上违反条例的原意。但是, 答记者问却从该条款的规定进一步推出了医疗机构“仍有可能按照民法通则的规定承担赔偿责任”的结论。这一结论显然违反了条例的原意, 有强加于人之嫌, 是没有说服力的。事实上,答记者问为了证明条例第49条第2款没有违反民法通则的基本精神, 对该条款作了不符合其原意的解释[42]。
2。 答记者问关于“作为行政法规的条例, 不可能与民事基本法的基本原则相抵触”的论断本身就是根本错误的，甚至是违反宪法的。以其为据, 当然不能证明条例第49条第2款符合民法通则第106条第2款规定的侵权民事责任的基本原则。
在这里, 答记者问不是直接回答(更不用说阐明理由)条例49条2款到底是否与民法通则106条2款相抵触的问题, 而是特别突出条例作为行政法规的地位, 从行政法规不可能违反作为其上位法的法律这一根本脱离实际的因而是完全站不住脚的前提出发,极其武断地作出了条例不可能违反民法通则基本原则的判断。笔者实在难以相信, 这一论断竟会出自于最高法院的一位法庭负责人之口, 并且是通过答记者问这种带有浓厚官方色彩的形式出现在最高法院的机关报上( 因而使人们不得不将其视为最高法院的见解)。
众所周知, 我国现行宪法规定了保障宪法的最高性和国家法制统一的基本原则和制度, 立法法明确赋予了最高法院请求最高国家权力机关审查法规(包括行政法规和地方性法规)的法律适合性的权力。宪法之所以要建立以宪法保障为中心的制定法审查制度, 是基于下位法存在着违反上位法甚至宪法的现实可能性。立法法之所以要充实宪法所确立的制定法审查制度, 将法规审查请求权赋予最高法院(和最高检察院),是因为我国已经存在着相当严重的下位法违反上位法的现象, 宪法的权威和国家法制的统一已经受到了诸法乱立的严重挑战,而宪法设立的审查制度由于缺乏具体程序和起动装置又难以有效地应付法制混乱的严峻现实。答记者问根本无视我国法律体系中存在的下位法违反上位法的现实可能性, 根本无视立法法赋予最高法院法规审查请求权的重要的现实意义, 十分轻率地以条例是行政法规为由, 作出了条例不可能与民法通则的基本原则相抵触的论断[43]。无庸质疑, 这一论断是完全错误的,根本不能成为证明条例第49条第2款符合民法通则106条第2款的正当理由。

(第一部分注释)
[1]“区别不同类型分别适用法律”之语引自《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》（以下简称答记者问）, 是答记者问对最高法院《关于参照〔医疗事故处理条例〕审理医疗纠纷民事案件的通知》(以下简称通知)的精神所作的概括, 而非通知中的用语。尽管答记者问的这一表述至少在字面上与通知中的有关表述存在不同之处 ( 比如，对条例, 通知仅用了“参照”一词, 而答记者问则用了“适用”一词, 并且强调“应当优先适用”, 还把优先适用条例解释为就是通知所说的“参照条例”, 在二者之间画上了等号 ), 笔者不得不怀疑答记者问是否确切地解释了通知的精神。但鉴于答记者问所具有的权威性 (后注2), 笔者在本文中姑且将其对通知的精神所作的解释视为符合通知的原意, 反映了最高法院在医疗案件审理的法律适用问题上的立场。
[2] 人民法院报记者王连印《最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问》, 2004年4月10日人民法院报第1及第3版。由于答问人是以最高法院民一庭(该庭负责审理最高法院管辖的医疗纠纷民事案件和起草涉及该类案件审理的法律适用问题的司法解释)负责人的身分回答最高法院机关报记者的提问, 所以答记者问被认为具有官方性质。它不仅是我们据以理解通知精神的权威文献, 也是我们据以评价区别不同类型分别适用法律这一原则是否具有妥当性的重要素材。
[3] 附加几点说明。
（1）卫生部根据条例的授权制定的《医疗事故标准》也是与此问题的处理有关的实体法规范。
（2）关于医疗损害民事责任的法律构成, 我国民法理论上存在两种见解 (显然是受到一些大陆法系国家民法理论的影响 )，一种是侵权行为构成论, 一种是合同不履行（或曰债务不履行）构成论。两种构成论似乎都能成立，不仅民法通则第106条第2款和第119条(关于侵权责任的规定), 而且第106条第1款和第111条112条 (关于债务不履行责任的规定), 都有可能被视为医疗损害赔偿请求权的实体法上的依据。不过, 我国民事审判实践和最高法院的有关司法解释, 似乎倾向于将医疗损害赔偿责任统一地理解为侵权责任。本文所讨论的答记者问也是如此。笔者鉴于，① 在存在这类议论的大陆法系国家(比如德日), 合同不履行或债务不履行构成论的提出的主要目的原本是为了减轻原告的举证负担(即在采用侵权行为构成论的场合, 原告应当承担证明医疗侵权成立的责任, 在采取债务不履行构成论的场合, 被告应当承担医疗债务履行的证明责任); ② 我国最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》已经就医疗侵权案件的举证责任作出了有利于减轻原告举证负担的规定 (即规定被告对其医疗行为没有过错、与损害后果没有事实上的因果关系承担举证责任 ), 从而使债务不履行构成论失去了其主要的实际意义; ③ 一般而言，关于两种法律构成的议论对医疗损害赔偿案件的实体处理并没有什么特别的实际意义，所以在本文中不再言及两种法律构成论的问题，只从侵权责任构成论的角度展开议论。
（3）现实中的医疗损害赔偿案件所涉及的医疗致害行为多种多样, 对其中某些行为, 如适用民法通则, 未必能从法律上恰当地解决损害赔偿问题。在这种情况下, 法院应当根据该致害行为的法律性质, 选择适用相应的法律。比如, 医院配售或使用伪劣假冒药品或器具材料(比如某医院对十几位心脏病患者植入劣质无牌号心脏起搏器)导致患者人身损害的, 法院可考虑适用《消费者权益保护法》。
[4] 民法通则第106条第2款规定, 公民、法人由于过错侵害他人人身的应当承担民事责任; 第119条规定, 侵害公民身体造成伤害的, 应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用; 造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。以下是笔者就这些规定的意义和射程范围、与条例的比较、与最高法院司法解释的关系等问题所作的若干说明。
（1）上述规定是作为法律、作为民事基本法的民法通则对侵害他人身体导致伤害或死亡的民事责任所作的基本规定, 除非存在特别法（限于法律）, 当然适用于包括医疗侵权在内的所有侵权的民事赔偿责任的认定。
(2) 第106条第2款采取了概括主义, 是一个包括性的规定。根据这一规定, 过错侵害他人人身的, 无论该侵害行为发生在什么生活领域或具有什么特殊性, 行为人都应当承担民事责任。因此, 医疗机构及其医务人员在医疗过程中过错侵害患者身体导致伤害或死亡的, 当然应当承担民事责任。换言之, 医疗侵权赔偿责任的发生, 不应当以系争医疗过错行为构成条例所定义的医疗事故为条件。
(3) 第106条第2款中所说的“过错”, 包括过失和故意这两种情况。作为侵权一类型的医疗侵权, 其民事责任的构成也实行过错责任原则, 在主观要件方面, 既可能是过失也可能是故意。条例所规定的构成医疗事故的侵权限于过失(条例第2条), 不包括医疗上的故意侵权。
(4) 第119条列举的赔偿项目虽然很有限, 但由于是不完全列举, 所以现实的医疗侵权所引起的该条规定未列举的损失也有可能(虽然未必)被法院认定为应当予以赔偿的损失。从这个意义上讲, 尽管条例列举的赔偿项目较民法通则第119条所列举的广泛, 但由于条例所作的列举是完全列举, 没有扩张的余地, 所以在确定赔偿范围时, 适用民法通则较之适用条例,在存在条例规定的赔偿范围以外的损失的情况下, 对医疗事故受害者的救济而言可能有利。比如, 民法通则第119条虽然同条例第50条一样未列举残疾赔偿金和死亡赔偿金, 但在适用民法通则的场合, 因医疗事故导致残疾的患者, 其本人有权就其因残疾而丧失的收入获得残疾赔偿金; 因医疗事故导致死亡的患者, 其亲属(作为继承人) 有权就患者因死亡而丧失的收入获得死亡赔偿金。在适用条例的情况下, 则得不到这两种赔偿。
问题在于, 民法通则第119条没有列举精神损害抚慰金, 而条例列举了精神损害抚慰金。如果适用民法通则而不适用条例, 是否意味着被害人不能获得精神损害赔偿, 因而对被害人的救济反而不利呢？这个问题的答案取决于对民法通则第119条如何解释。理论界较为流行的意见似乎是, 民法通则第119条在事实上排除或否定了精神损害赔偿（比如，杨立新《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉释评》.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛）。这类意见的理由大致如下。① 民法通则制定史表明, 起草当时，被理论界和法律实务界意识到的精神损害的民事责任问题主要存在于名誉权等精神性权利的救济方面, 当时主流的见解似乎认为, 根据我国的国情, 用赔礼道歉的方式来解决精神损害的救济问题比较合适(尽管最终成立的民法通则，在其第102条将赔偿损失规定为名誉权侵犯的民事责任的形式之一)。至于侵犯身体造成伤害或死亡导致精神损害的金钱赔偿问题似乎尚未引起人们的足够的注意或关心。② 民法通则第119条没有列举该项损失的赔偿。③ 民法通则第119条尽管采取了不完全列举的方式, 但由于其列举的赔偿项目在性质上是侵权所引起的财产损失, 因此在解释上难以将精神损害这种非财产性质的损失作为无名损失归入该条所规定的赔偿范围之内。不过据笔者观察，在这个问题上, 法院判决的立场似乎并不一致。另外, 值得注意的是, 起草条例的卫生部认为, 民法通则没有规定精神损害赔偿金, 所以 (在条例实施以前的医疗侵权赔偿案件的的裁判中 ) 法院判令医疗机构支付精神损害赔偿金是没有法律依据的, 因而是不合法的。后注5,卫生部汇报。
笔者认为, ① 即使民法通则制定当时的国情确实如当时的主流见解所认识的那样 (笔者并不认为所谓的主流见解对当时国情的认识是正确的, 并不认为主流见解对精神损害的金钱赔偿采取消极态度是符合当时的民心的 ) , 国情也是会改变的, 事实上有关国情确实在较短的时间内发生了明显的变化( 即权利救济对精神损害抚慰金的需求明显增长; 社会对精神损害抚慰金的认同程度明显增长 )。因此, 我们对所谓的主流见解应当作出这样的理解, 即她尽管认为在当时的国情下未必有必要规定精神损害抚慰金, 但她并不否认随着国情的变化, 法院可以根据侵权案件的实际情况, 依据民法通则所体现的侵权民事责任的基本原则, 采用金钱赔偿的方式对精神损害进行救济。② 在论及精神损害的金钱赔偿在法律上的许容性的问题时, 应当考虑民法通则所体现的民事赔偿的基本原则和社会正义的要求, 而不应当拘泥于第119条的规定。③ 以第119条未列举该项损失的赔偿为由，断言第119条否定该项损失的赔偿，或以列举的赔偿项目是经济性损害为由, 把该条未列举的项目说成只能是经济性损害, 似乎是没有充分说服力的。④ 民法通则的立法史并不存在任何迹像,表明民法通则第119条未明文列举精神损害抚慰金意味着否定或排除该项目。⑤ 最高法院制定的精神损害赔偿解释明确表示该解释以民法通则为根据, 表明最高法院认为精神损害的金钱赔偿符合民法同通则的基本原则。⑥ 从比较法的角度看, 即使是在大陆法国家, 法院也往往通过判例承认民法典没有明文规定的，但根据民事赔偿的基本原则和社会正义的要求被认为应当赔偿的某些损害。我们不应当以民法通则第119条没有明文规定精神损害的金钱赔偿为理由, 束缚法院的手脚。综上所述, 尽管民法通则确实存在不明确之处, 它的有关具体规定确实在一定程度上受到了制定当时历史条件的限制, 但根据她的基本精神, 在审判实践中, 作为对民法通则第119条的合理解释，承认精神损害的金钱赔偿是可能的也是妥当的。
如果人们同意笔者的上述意见, 那么就应当认为，即使最高法院没有制定精神损害赔偿解释, 在医疗侵权的精神损害的金钱赔偿方面, 对被害者的权利救济而言, 适用民法通则也比适用列举了精神损害抚慰金的条例有利, 因为条例对该项赔偿的数额作了低标准的限制, 而民法通则体现了实际赔偿原则 ( 如下所述 )。

(5) 由于民法通则第119条没有对侵权损害赔偿的范围和金额计算标准作出限制性规定, 所以人们大都认为该条规定采用了实际赔偿的原则。判决的立场似乎也大都如此。条例对赔偿项目和部分项目的金额作出限制, 所以人们一致认为条例采取了限制赔偿的政策。这被人们视为条例与民法通则在赔偿问题上的基本区别。
不过，我国民法通则所体现的实际赔偿原则在法律上到底意味着什么，似乎是个未必完全清楚的问题。不少文章把实际赔偿原则说成是“损失多少赔多少”。笔者认为，这种说法虽然似乎通俗易懂，但却容易使人产生误解，因为它过于简单化了。事实上，法律上的赔偿对象或赔偿范围是立法者（或司法者）根据一定的政策考虑所确定的，它未必与事实上的损失即实际损失相一致。从比较法上看，不受限制的赔偿制度大概是不存在的（在英美侵权法上，损害赔偿的范围受到预见可能性的法理的限制；法国民法则实行限制赔偿原则；即使在实行完全赔偿原则的德国法上，赔偿范围也受到相当因果关系的法理的限制；在历史上受到法德民法影响的日本民法，在解释论上，赔偿范围也被认为是受到某种法理，比如相当因果关系的法理或保护范围的法理的限制的）。简单地把我国民法通则所体现的实际赔偿原则说成是损失多少陪多少，并不符合民法通则的精神和民法通则的制定史，也不符合我国民事审判的实践（此外，损失多少赔多少的说法，对于精神损害的金钱赔偿似乎也是不适宜的。因为精神损害本身在事实上是不可能用金钱来计算的。精神损害的金钱赔偿的数额完全是法官根据有关案情和社会的通常观念作出的裁量性的判断）。
笔者在本文中将条例第50条所体现的赔偿政策说成是“限制赔偿政策”，仅仅是相对于民法通则第119条而言的。仅仅是指条例规定的赔偿范围实际上小于民法通则；条例对部分赔偿项目作出了低标准的数额限制，民法通则未作出这样的限制。并不是说根据民法通则的实际赔偿原则，任何能够证明存在的事实上的损失都能得到赔偿。
(6) 最高法院的精神损害赔偿解释明言以民法通则等有关法律的规定为根据。但有种意见认为, 精神损害赔偿解释与其说是在解释民法通则的适用问题, 还不如说是在事实上修改了民法通则所确立的侵权民事责任制度, 创造了新的赔偿法规范, 因而它的制定超越了最高法院的权限。如前所述, 笔者并不这样认为。
(7) 最高法院的人身损害赔偿解释同样明言以民法通则等有关法律的规定为根据。该解释规定了残疾赔偿金和死亡赔偿金等民法通则第119条没有列举的赔偿项目。大概由于这些项目在性质上是经济性的, 所以一般认为它们属于民法通则第119条所可以容纳的损失项目,该解释将它们明确纳入赔偿范围符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则。但是, 人身损害赔偿解释毕竟也限制了赔偿范围和部分赔偿项目的数额。虽然其所作限制在程度上明显宽于条例, 但与条例一样, 也存在是否符合民法通则第119条所体现的实际赔偿原则的问题。不过人们对此似乎并不在意。
[5] 条例与其前身医疗事故处理办法(实际上是与地方政府制定的办法实施细则)相比，不仅增设了赔偿项目而且提高了赔偿标准。见《卫生部就医疗事故处理办法修订向全国人大教科文委员会所作的汇报》(以下简称卫生部汇报。该汇报是笔者所见到的唯一的条例制定史文献 )。
[6] 有的文章将人身损害赔偿解释所规定的死亡赔偿金理解为对死亡引起的精神损害的抚慰金，并将其与条例规定的精神损害抚慰金加以比较（认为前者远高于后者）。但是，只要看一下人身损害赔偿解释关于精神损害赔偿的规定和死亡赔偿金的规定就会发现，该解释所规定的死亡赔偿金并不是对被害人死亡所引起的近亲属精神损害的抚慰金，而是对被害人死亡所引起的被害人自身在继续生存的情况下能够获得的财产利益 (收入)的损失的赔偿金 (当然, 赔偿请求权的主体不是死者本人, 而是死者的继承人)。请见最高法院副院长黄松有就该解释所作的答记者问中的说明, 人民法院报2003.12.30.第3版。
[7] .cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛、医疗法律专门网上有不少这方面的文章。另外,中国私法网、卫生法学网和健康网上也有一些这方面的文章。
[8] 这方面的文章似乎不多，议论大多也很简单。比如，张新宝《人身损害赔偿规则的统一》.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛。在此附带指出一点，在批评条例有关赔偿规定的部分文章中，某些议论是不确切的。比如，署名许先明黄金波的《略论医疗事故处理条例的缺陷》（出处同上）认为，条例关于精神损害抚慰金计算标准的规定，与最高法院精神损害赔偿解释（第10条第1款）关于确定有关赔偿金的根据因素的规定存在冲突；而且，其中的死亡抚慰金标准远远低于《国家赔偿法》规定的死亡赔偿金标准（前者的上限仅为6年的事故发生地居民年平均生活费，而后者与丧葬费合计的总额却高达上年度国家职工平均工资的20倍）。但是，如果该文作者注意一下《解释》第10条第2款的规定，也许就不会把这种所谓的“冲突”当回事了；如果能再确认一下《国家赔偿法》所规定的死亡赔偿金的性质，也许就不会作这种比较了。
[9] 条例的起草机关卫生部持这一见解。前注5卫生部汇报。该汇报指出, 此次修订, 要“将现行的医疗事故的一次性经济补偿制度改为民事损害赔偿制度”,“根据我国民法通则的基本原则, 建立医疗事故的赔偿制度”。不过,笔者认为,卫生部的这一说明是不能成立的。正如本文三所分析的那样,条例关于赔偿问题的规定存在严重违反民法通则体现的实际赔偿原则之处。
[10] 比如,杨立新《医疗事故处理条例的新进展和审判对策》，.cn中国民商法律网.民事法学.学者论坛.。
[11] 同前注。
[12] 前注5,卫生部汇报。
[13] 答记者问共包括如下六项答复意见。(1)医疗纠纷案件应当区别不同类型分别适用法律;( 2)不构成医疗事故的其他医疗侵权应当适用民法通则; (3)医疗事故损害赔偿应当适用医疗事故处理条例的规定; (4)完善医疗风险分散机制,促进医学科学技术进步; (5)正确认识医疗侵权举证责任倒置;(6) 司法正义的目标是人权保障和医学科学发展双赢。其中第5项意见超出了答记者问的主题范围, 与本文的主题亦无关系, 所以本文对其不加以讨论。
[14] 关于经济补偿问题,　办法仅在其第18条作了如下规定:“确定为医疗事故的,可根据事故等级情节和病员的情况给予一次性经济补偿。补偿标准由省直辖市自治区人民政府规定。医疗事故补偿费, 由医疗单位支付给病员或其家属,病员及其家属所在单位不得因给予了医疗事故补偿费而削减病员或其家属依法应该享受的福利待遇和生活补贴”。
[15] 卫生部副部长顾英奇就国务院颁布医疗事故处理办法答记者问(1987.7.13)。答记者问指出, 发生医疗事故的医疗单位,对病员或其家属“给予以一次性经济补偿,而不是赔偿, 同时病员因医疗事故而增加的医疗费用由责任单位负责支付。由于医院是福利性质的事业单位,卫生事业经费有限,医疗尚未按成本收费,事故保险金也未解决,又无专项补偿经费拨款,因此医疗单位不能全面承担病员医疗事故的损失”。
[16] 有的学者解释说，因为办法对损害赔偿标准规定过低，不能保障受害人的权利，违背了民法通则的精神，所以最高法院在复函中提出了适用民法通则和办法的原则。如果适用办法的补偿标准能够保护受害人的权益，就适用办法，如果适用办法不能全部赔偿受害人的损失，就适用民法通则第119条。见前注10杨立新。笔者认为，这种解释显然是与最高法院在复函中所表达的见解相矛盾的。
值得注意的是, 最高法院在复函中对办法的评价与办法的起草者和解释者卫生部先前已经表明的观点有明显的矛盾之处。见前注15卫生部副部长答记者问。十五年后, 卫生部又在事实上否定了最高法院在复函中对办法的这一评价。卫生部汇报承认,“办法规定的一次性经济补偿与民法规定的损害赔偿不完全一致”,表示要“将现行的一次性经济补偿制度改为民事赔偿制度”,要“根据民法通则的基本原则建立医疗事故的赔偿制度”。见前注5卫生部汇报。
[17] 在笔者看来, 似乎第三种推测是能够成立的。因为笔者不太相信最高法院真的认为办法与民法通则的基本精神是一致的。
[18] 前注5卫生部汇报。
[19] 历史已经证明, 最高法院提出的并用原则在审判实践中有时是根本行不通的。地方法院有时不是抛开民法通则而适用办法和实施细则, 就是抛开办法和实施细则而适用民法通则 (一些认为办法与民法通则不一致的地方法官, 搬出法律的效力高于行政法规这一宪法规定的原则,“片面地”执行并用方针, 将民法通则和办法的“并用”变成了民法通则的优先适用, 在事实上排除了办法及其实施细则, 作出了不少令办法的起草者卫生部和办法的坚决执行者最高法院不能容忍的赔偿金额高得离谱的判决)。如果说前者也许符合最高法院的真正意愿, 那么就应当说后者是最高法院所始料未及的, 是违反最高法院采取并用原则的初衷的。笔者推测, 并用方针的失败是导致最高法院在条例时代排除民法通则,采取单独适用条例审理医疗事故赔偿案件的政策的重要原因之一。
[20] 笔者曾想起了行政诉讼法关于法院审理行政案件以法律法规为“依据”（52条），“参照”规章（53条）的规定及学者们对“参照”的含义所作的近乎一致的解释，试图从那里找寻有助于理解通知中的“参照”含义的线索。结果失败了。笔者从答记者问中得到的启示，见前注1。
[21] 两点说明。
(1)关于上述原则所解决的裁判问题的范围
任何案件的审理都包括两个实体意义上的法律适用问题。第一个是关于定性标准的选择问题，第二个是关于处理标准的选择问题。医疗纠纷民事案件的审理也不例外。首先, 法院必须确定选择什么“法”作为定性标准, 来判断系争医疗行为的法律性质( 如果选择民法通则第106条作为定性标准, 那么法院只能得出系争医疗行为是否构成侵权行为的结论。只有选择条例第2条作为定性标准, 那么才能得出系争医疗行为是否构成医疗事故的结论)。只有在得出了定性结论的情况下, 法院才面临着选择什么“法”作为处理标准的问题。本文讨论的最高法院所提出的法律适用原则，从通知对该原则的表述来看，其射程范围只涉及第二个问题,即处理标准的选择问题,未涉及第一个问题,即定性标准的选择问题。从此意义上讲，把该原则称为医疗侵权纠纷民事赔偿案件的法律适用原则未必确切，称为医疗侵权引起的民事赔偿责任的法律适用原则才恰如其分。
(2) 关于条例在医疗侵权纠纷案件审理的法律适用中所处的实际地位
那么,最高法院事实上就医疗侵权案件的定性标准采用了什么法律适用原则呢? 人们可以作出这样的推断, 既然最高法院就处理标准问题提出的法律适用原则是以系争行为是否构成医疗事故的定性结论为前提的,而系争行为是否构成医疗事故的判断又只能以条例第2条为标准才能作出, 所以在定性标准的选择问题上, 最高法院必然要求选择条例。据此, 法院在判断系争医疗行为的法律性质时,必须以条例为标准, 作出是否构成医疗事故的结论, 如果认为构成医疗事故(包括几级医疗事故的认定),则定性阶段到此结束; 如果认为不构成医疗事故,则法院以民法通则为标准,进一步作出是否是否构成侵权的结论(当然,也可以先以民法通则为标准,作出系争医疗行为是否构成侵权的结论,如果认为构成侵权,再以条例为标准,作出该侵权行为是否构成医疗事故的结论)。要言之, 在最高法院看来,条例不仅仅是通知所说的法院确定医疗事故引起的赔偿责任的法律依据, 而且是法院对系争医疗行为定性的必要法律依据,即答记者问所谓的“区分不同案件”的必要法律依据。
笔者的上述议论是想说明, 由于最高法院在其通知中所作出的选择, 条例在我国医疗侵权民事案件的法律适用方面取得了完全的支配地位。
[22] 值得注意的是, 无论是最高法院的通知还是人身损害赔偿解释, 都没有表明最高法院在理论上接受了这一定义。通知并未对医疗赔偿案件一词下定义, 通知关于第二类案件的表述也未言及该类侵权的主观要件。那么,答记者问所作的分类到底是否与通知所作的分类相同呢? 如前注1所述, 鉴于答记者问的权威性,笔者在此还是作出肯定的理解。
[23] 最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(8)。从比较法上看, 这似乎可以说是我国民事证据法的一个特点和优点。不过, 不少文章对这一规定的意义的阐述和法院对这一规定的运用似乎都存在一些值得注意的问题, 笔者对此将在另稿《关于医疗侵权民事诉讼证据的若干问题》(近期发表预定)中加以讨论。
[24] 笔者认为, 就医疗侵权要件事实的认定和民事责任的判断而言, 原本就没有必要在民法通则以外作出专门规定, 更不应当以行政机关的自主立法的方式作出专门的规定。条例对医疗事故下定义不仅是不必要的而且是有害的。法院适用条例对医疗侵权民事案件的裁判而言是不利的。关于这个问题的分析, 请见本文四。
[25] 这一推测是针对我国医疗侵权的法理和诉讼的现状而言的。
[26] 由于条例的起草和主管机关及事实上的解释机关 ( 条例与其前身办法不同, 未将解释权赋予卫生部。根据国务院关于法规解释的现行规定, 行政法规的解释由国务院法制办统一负责。但在事实上, 法制办的解释依赖于起草•主管部门的意见 )都是卫生部, 医疗事故标准的制定机关也是卫生部, 所以，条例所规定的医疗事故的含意以及该定义在具体适用中发生的疑问, 在事实上最终都取决于卫生部的见解。
[27] 笔者在此没有像答记者问那样, 将条例所体现的特殊政策表述为“国家对••••••的特殊立法政策”,而是表述为“国务院制定的对策”。 本文链接：http://www.qk112.com/lwfw/fxlw/xingzhengfa/119581.html