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日期：2023-01-12 阅读量：0次 所属栏目：行政法
一、2010年之前美国证券集团
诉讼简要发展历程
证券集团诉讼是指证券投资者因同一事实或者法律问题遭受损害，其中一人或数人作为投资者代表提起损害赔偿请求诉讼，其他投资者以明示或默示方式参加诉讼，法院对该代表提起诉?A的判决，对所有被代表的投资者均有拘束力。[1]3
证券集团诉讼诞生于美国，并在美国境内得到发展，其发展历程大致可以分为四个阶段，即酝酿阶段（1938年到1966年）、探索及清除障碍阶段（1960年代末到1980年代末）、繁荣阶段（1980年代末到1995年）、趋于保守、受到限制阶段（1995年至2010年）。
酝酿阶段标志性事件是1938年《联邦民事诉讼程序规则》第23条确立“登记加入制”（opt-in，是指原告必须明确选择加入、否则便被视为退出即将开始的诉讼）集团诉讼，但这一制度意味着原告集团成员尤其是数量众多的中小投资者必须经过一个费时耗力的登记程序才能加入诉讼集团，证券集团诉讼机制并未得到有效利用。
探索和清除障碍阶段标志性事件是1966年修
订后的《联邦民事诉讼程序规则》第23条确立了“退出制”（opt-out，是指原告必须明确选择退出、否则便被视为加入即将开始的诉讼）的集团诉讼，为集团诉讼机制在证券民事诉讼领域大规模运用创造了条件，加之证券市场“欺诈市场理论”得以确立并在诉讼实践中被运用，为此后证券集团诉讼繁荣奠定基础。
1980年代开始见证了美国证券集团诉讼的繁荣期，但在繁荣的同时证券集团诉讼的弊端也日益显现：出现了纯粹为牟利的“职业原告”，律师过度控制诉讼获取高额回报的同时，广大证券中小投资者并没有从集团诉讼赔偿金额中得到更多的实质性赔偿，上市公司受到诉讼敲诈而被迫付出高昂的和解费用，美国资本市场及司法公信力由于证券集团诉讼泛滥而受到一定程度损害。
国会1995年12月通过了旨在减少证券集团诉讼被滥用的法律《1995年证券私人诉讼改革法》，该法在实体和程序上增设新障碍，例如改变了证券集团诉讼首席原告和首席律师的确定标准、提高了证券欺诈起诉标准和损失证明标准、停止证据开示、加大对律师提起无价值诉讼的惩处力度、新增预测性陈述的“安全港”保护条款等，以限制职业原告、抑制无价
值诉讼、减轻证券集团诉讼机制被滥用等。[2]该法通过后，由于证券集团诉讼门槛标准提高，许多律师和原告又纷纷将证券诉讼从联邦法院转移至地方法院起诉力图规避新法所设置的更高起诉门槛限制，国会又通过了《1998年证券诉讼统一标准法》，该法规定绝大部分证券集团诉讼只能在联邦法院提起并且受联邦法律的管辖调整。[1]30-35
历经上述四个发展阶段后，美国证券集团诉讼仍保留了三大核心构成要素：确定证券集团诉讼原告人数数量时仍实行“退出制”（opt-out）以降低诉讼成本提高诉讼效率；允许律师实行“风险代理收费”以提高律师诉讼积极性；原被告必须各自承担诉讼费用（包括法院诉讼费和律师费用）以提高原告起诉积极性（原告即便最终败诉也不需要承担胜诉方的诉讼费和律师费）。
上述状况一直保持直至发生2010年“莫里逊诉澳洲国民银行案”，该案裁决使得美国证券集团诉讼范围进一步收缩。
二、2010年“莫里逊诉澳洲国民银行案”（Morrison v. Nat'l Austl. Bank Ltd）与美国证券集团诉讼
以莫里逊为代表的多位澳洲股民在澳洲证券交易所购买了澳洲国民银行股票，但这些澳洲股民声称澳洲国民银行高管发布的该行从事房屋抵押贷款业务的美国子行营业业绩信息存在欺诈误导证券投资者情况，为此在美国法院起诉澳洲国民银行高管。原告认为，被告澳洲国民银行的美国子行存在证券欺诈行为，足以使美国《证券交易法》第10b节（该节即著名的证券反欺诈法规定）可以跨越国界而域外适用至被告在澳洲证券交易所的股票交易。美国联邦第二巡回法院驳回原告诉讼请求，但莫里逊等上诉美国联邦最高法院。联邦最高法院再次驳回原告诉请，认为外国原告就在美国境外所购股票起诉外国被告，美国法院不受理此类诉讼，理由在于“美国《证券交易法》关注焦点并不在于证券欺诈发生于何地，而是关注证券买卖地是否在美国境内”，为此联邦最高法院驳回美国证监会的观点，即“只有美国境内的有关行为对美国境外证券欺诈行为的发生起到实质性作用，美国《证券交易法》才适用于美国境外证券欺诈行为”，并重申“美国《证券交易法》第10b节只适用于下述欺诈行为――该欺诈行为与在一家美国股票交易所挂牌的证券交易有关，或与在美国境内任何其他证券交易有关”（又被称为“交易标准”――即证券交易地点必须位于美国境内，才能导致美国证券法律中有关证券反欺诈条款的适用）。联邦最高法院这一裁决，推翻了联邦第二巡回法院此前在美国证券反欺诈法条域外适用效力问题上确立的“行为或后果标准”（该标准是指：证券欺诈行为主体部分发生于美国境内，或者证券欺诈行为后果对美国产生实质性影响，美国证券反欺诈法律条文就具有域外适用效力），限制了美国证券法域外适用的范围，也同样限制了美国证券集团诉讼的域外适用范围。该判例确立后，美国法律界尤其是美国律师开始逐渐将部分证券集团诉讼向有意愿行使案件管辖权的其他国家地区法院转移，其中作为欧盟成员国的荷兰、德国由于颁布了相应的法律而成为美国律师在美国境外提起证券集团诉讼的地点。[3] 三、2010年后美国律所在荷兰与德国
境内的证券集团诉讼实践
由于美国国内立法及判例对证券集团诉讼限制日趋严格，美国律师开始将目光转向国外。世界多数国家对美国式的证券集团诉讼法律抱怀疑态度，担心沾染美国集团诉讼特有的弊端。目前拥有与美国类似证券集团诉讼法律的国家有澳大利亚、加拿大、以色列。欧盟整体上并不提倡成员国采行美国式集团诉讼法律制度，并于2013年6月通过了一项“建议”，该“建议”列出了欧盟成员国建立集团诉讼机制时应当遵循的原则，该建议不具有强制执行力，且没有将美国集团诉讼机制中的核心要素包含在内，目的在于避免欧盟成员国构建本国集团诉讼机制时感染美国集团诉讼弊端。[4]其主要内容有：
采用opt-in机制，只有原告方明确表示加入即将开始的诉讼，才可将其计入集体诉讼原告；
不允许采用风险代理收费；
“败诉方”承担所有诉讼费用包括承担胜诉方诉讼?M用；
不允许判处惩罚性赔偿金；
领头诉讼人必须是非营利性实体（避免律师控制集体诉讼）；
对于第三方提供诉讼费融资实施严密监管（要求第三方必须向法院披露有关信息）。
欧盟的“建议”对美式集团诉讼法律的态度虽然比较严厉，但由于“建议”本身并无强制力，加之欧盟成员国中的荷兰与德国两国国内存在特别的立法规定，使得美国律师在这两国看到了实施证券集团诉讼的希望，并开始将与美国关联度不大的一些证券集团诉讼转移至两国进行，其中较为典型的代表案例就是Fortis案和“大众汽车公司案”。
（一）Fortis案
2008年由于受全球金融危机影响，一家荷兰/比利时银行和保险集团Fortis公司濒于倒闭，荷兰、比利时、卢森堡三国联合花费110亿欧元对公司实施救助，但花费纳税人钱财救助濒于倒闭金融机构做法遭到相关国家公众的强烈反对，Fortis公司股东于2010年在美国法院对公司董事和高管提出了证券集团诉讼，但美国法院运用当时仍有效的“行为或后果标准”认定自身对本案无诉讼管辖权驳回了原告起诉。Fortis公司股东于2011年又在荷兰对该公司董事和高管提起诉讼，但诉讼几乎没有进展，原因在于荷兰法律没有明确规定集体诉讼机制。为推动诉讼进程，起诉的Fortis公司股东中的两名美国籍原告聘请了两家美国律师事务所，两家律所采取了一些相应的手段规避荷兰法律对集团诉讼的限制。
首先它们在荷兰依照荷兰民法典设立了一家有限责任的法律实体――基金（荷兰语中称为“stichting”），荷兰法律允许“基金”代表其利益受损投资人提起诉讼。原告方作为“基金”的投资人将他们各自的法律诉权转移给“基金”，但仍保留对“基金”的股权。“基金”董事负责“基金”的经营管理，拥有起诉应诉权与和解权，以“基金”名义对外获得进行诉讼活动的融资支持，但诉讼所得收益全部转给“基金”投资人。通过“基金”可使得各投资人诉讼请求得到整合与集中管控，同时又不必采用集体诉讼的形式。但所有拥有诉权的原告方必须明确加入该“基金”。为使得更多的Fortis公司股东加入诉讼，两家美国律所联合另两家欧洲公司争取到了更多该公司股东加入此次诉讼。
其次为获得诉讼费用的融资支持，两家美国律所联系了一家对冲基金公司。对冲基金公司同意提供诉讼费的融资支持，但“基金”必须将胜诉后所获赔偿一定比例金额支付给对冲基金。两家美国律所还购买了诉讼费用保险，这一保险使得败诉方一旦败诉所需要承担的所有诉讼费用（包括胜诉方诉讼费用）转由保险公司承担，避免了败诉方承担所有诉讼费用的风险，对冲基金对诉讼费用保费再次提供了融资支持。
再次两家美国律所虽然在证券诉讼领域内经验丰富，但均未被允许在荷兰境内开展法律服务。它们聘请了荷兰律师作为代理人，荷兰律师按小时收取代理律师费，律师费也来自对冲基金贷款，这成功规避了欧盟不允许收取“风险代理费”的禁止性规定。
之后Fortis案律师借助于荷兰颁布的一部名为“集体和解法”法律。该法是为了应对2005年一起针对引发新生儿缺陷药物所提起的大规模侵权诉讼而专门制定并授权荷兰阿姆斯特丹上诉法院批准集体和解，由于荷兰法律不允许原告以集体诉讼方式起诉，只可以依照该法选择集体和解，因此在荷兰境内采用组建“stichting”“基金”的方式整合数量众多原告的诉讼请求，以“基金”名义与被告达成集体和解协议。依照该法达成的集体和解协议将适用于协议中指明的原告方或者所有受到被告行为伤害的受害人（但如果原告方对所达成的协议不满意，可以选择退出，另行起诉）。被告方通常希望达成和解协议覆盖的原告方数量越多越好（这样可以避免今后自身可能再次遭遇原告方索赔起诉），《集体和解法》允许被告方在和解协议中设置协议生效前提条件：和解协议覆盖的原告方数量必须达到被告方预先设定比例要求时，和解协议才能生效；若未能达到该比例要求时，和解协议失效。
这样达成的和解协议对原被告双方而言是一种双赢的结果：原告方获得了较大金额的赔偿（虽然其中相当金额必须偿还给提供诉讼融资的第三方例如对冲基金）；被告方达到息诉的目的。
2016年3月Fortis案相关各方依照荷兰“集体和解法”达成了总额达13.37亿美元的集体和解协议，也是迄今为止欧洲达成的最大金额股东证券诉讼和解协议，预计协议可得到阿姆斯特丹上诉法院的最终批准。根据欧盟法律，得到上诉法院批准的和解协议可在欧盟全境得到执行。
Fortis案体现出了两步走的诉讼策略：第一步在荷兰境内组建一个或多个“stichting”“基金”并提起诉讼；第二步一旦法院受理诉讼且有希望与被告达成一项集体和解协议，依照荷兰“集体和解法”扩大该诉讼原告人数以便集体和解协议可以覆盖适用于欧盟境内的所有原告（可能的话也可将世界范围内其他地区的原告也囊括进此项集体和解协议的适用范围）。 （二）“大众汽车案”
就在Fortis案和解协议达成不久，2016年3月前述两家美国律所又在德国代表全球278位机构投资者起诉德国大众汽车公司。此前大众公司向美国监管当局承认，其在汽车发动机安装的废气排放检测设备存在故意低报废气排放的情形。
此次诉讼，两家美国律所采取的策略和步骤与Fortis案基本类似：首先向第三方机构申请获得融资以支付诉讼费用；其次雇佣德国律师在德国法院出庭的诉讼代理人（德国律师并非采用风险代理收费）；雇佣有关机构联系尚未起诉的受害人鼓动他们加入诉讼以增加原告方的数量和索赔的金额。
基于欧陆国家法律传统以及对美国式证券集团诉讼特有弊端的忧虑，德国并未在本国引进美式证券集团诉讼法律制度，取而代之的是2005年颁布了一部专门法律，名为《德国资本市场示范案例法》（KapMuG）。
2005年《德国资本市场示范案例法》（KapMuG）适用于证券市场投资者“因遭受不真实、准确、完整资本市场信息侵害而要求赔偿金”诉讼请求，2012年该法修订后将适用范围扩大到证券市场投资者“因使用资本市场公开的误导或错误信息而要求赔偿”以及“因未充分告知投资者资本市场公开信息中存在误导或错误而被要求赔偿”的诉讼请求。
根据该法规定，在德国资本市场中，涉及同一被告及多名证券投资者原告的证券诉讼的审理将运用“资本市场示范案例程序”，这一审判程序具体包括三个阶段：[5]
第一阶段，正在初审法院审理的上述类型诉讼中的原告和被告均可依据该法向法院申请启动“示范案例程序”，一旦法官审查认定申请符合KapMuG的规定，该申请将被公布在电子文告系统中，正处于初审法院审理过程中的上述诉讼将被暂时中止六个月。这期间如果同类案件申请数量达到至少十起时，初审法院将把这些案件转给上诉法院以启动“示范案例程序”进行审理。但如果六个月中同类案件申请数量未能达到十起，原来暂停的初审法院案件??理程序将恢复进行。
上诉法院在前述多起单独提起的证券诉讼中选择一起作为“示范案例”，启动“示范案例程序”的审理。一旦法院启动“示范案例程序”，之前所有单独提起证券诉讼的证券市场投资者均被自动纳入该程序（这一点也是德国“示范案例程序”与其他国家包括美国证券集团诉讼程序的一个显著不同之处）。
第二阶段，上诉法院审理“示范案例”涉及的法律与事实问题，例如被告披露的信息是否存在错误、信息是否误导投资者、信息与证券价格下跌是否存在直接因果关系等。上诉法院对“示范案例”裁决结果将对所有之前投资者各自单独提起的诉讼有影响；
第三阶段，由于德国法律规定，被告所发布的错误或误导信息与证券投资者的投资决策之间是否存在因果关系还需要依靠基层法院在之前投资者各自单独提起的证券诉讼中逐案判定，因此若上诉法院在“示范案例”中裁决被告胜诉，投资者在各自单独提起的证券诉讼中将败诉；若上诉法院在“示范案例”中裁决原告胜诉，接下来投资者在各自单独提起的证券诉讼中能否胜诉还要看各个案件的具体情况而定：若该诉讼是基于德国《证券交易所法》起诉，由于该法将举证责任倒置给被告，因此若被告不能证明错误或误导性信息并非由于自己的严重疏漏所致，原告将胜诉；若该诉讼是基于德国《证券交易法》起诉，由于该法对举证责任由哪一方承担并不明确，因此原告是否能最终胜诉还要看该案法院如何裁判。[6]
由于大众汽车公司的股票目前只在德国证券交易所上市交易，大众汽车案的原告方律师的诉讼策略是先在德国法院起诉，之后再依照荷兰“集体和解法”与大众汽车公司达成集体和解协议。由于之前2012年荷兰阿姆斯特丹上诉法院依照“集体和解法”批准了一起案件即SCOR瑞士控股公司案的集体和解协议，案中被告与荷兰不存在任何联系，只有少数原告在荷兰境内有住所，该集体和解协议仍得到荷兰法院批准，使得人们相信：只要原告在荷兰境内有名义上住所，无论这样的原告数量多少，荷兰法院将运用“集体和解法”批准同意相应的集体和解协议。该案确立以来，许多律师开始将案件转移至荷兰境内争取以集体和解协议的方式结案。
上述两案表明，自2010年“莫里逊诉澳洲国民银行案”确立法律适用和法院管辖采用“交易标准”后，美国法院开始拒绝管辖与美国关联度不大的证券集团诉讼。这迫使美国律师将目光转移至海外寻找可能受理此类案件的外国法院，欧盟境内的荷兰与德国分别颁布了两项与此相关的法律，恰好满足了美国律师这一要求。
美国律师在证券集团诉讼中，不仅使用“风险代理收费”，而且与金融机构（如对冲基金和保险公司）合作获得金融支持，进一步拓展了律师开展证券集团诉讼的能力。
四、“莫里逊案”对我国发展证券集团
诉讼法律制度的若干启示
（一）当前我国证券民事诉讼法律制度特点
我国最高法院于2003年2月1日实施《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的若干规定》第13、14条确认了有诉讼代表人和诉讼代理人的证券集团诉讼，虽然这一证券集团诉讼类型被限定为“开庭审理前原告人数必须已经确定”，但已经被“东方电子”案审判实践突破。我国现行证券集团诉讼模式具有下述特点：
一是法院立案只能以单一诉讼和共同诉讼形式立案，使得遭受证券侵权投资者起诉时必须履行明示加入，还必须分别聘请律师、缴纳诉讼费，增加小额投资者诉讼成本，使得集团诉讼代表人和集团诉讼律师难产，限制了原告的数量，也增加了法官审案的难度。
二是根据《民事诉讼法》第54条、《民事诉讼法意见》第79条规定，我国代表人诉讼（证券集团诉讼的形式）采用的是加入制，要求权利人向法院履行登记，未登记者不属当事人。权利登记使得诉讼集团成员人数被确定下来，所以即便人数不确定的代表人诉讼，一旦法院立案受理也转变为人数确定的诉讼。按照《民诉法意见》第80条规定，对集团成员的登记采用实体审查办法，加大了原告举证难度，提高了起诉门槛。 三是《民诉法》第54条、《民诉法意见》第77条、78条规定了集团诉讼代表人的产生途径和人数，但没有规定法官如何监督或撤换诉讼代表人。
四是我国禁止律师在包括证券集团诉讼在内的群体性诉讼中实行“风险代理收费”，挫伤律师实施证券集团诉讼的积极性。
五是我国民事诉讼败诉方承担包括胜诉方在内的诉讼费用，不利于证券集团诉讼开展。
（二）完善我国证券集团诉讼法律制度的若干建议
一是在现有原告成为诉讼集团成员实行“加入制”基础上，增加“退出制”。证券集团诉讼中，对资产状况较好、经济实力较强被告起诉，可以实行“退出制”，以起到最大限度保护原告方利益的作用；对资产状况一般或不佳、偿付能力有限的被告，适用“加入制”，可使积极主张权利的原告得到更多赔偿。
二是取消对原告方加入诉讼集团时的实体审查与缴纳诉讼费用的规定，便利原告方加入诉讼集团。
三是应规定证券集团诉讼代表人的资格条件和权限，包括代表人的充分性（例如该人已经起诉或对集团诉讼的通知做出了回应，在法庭今后做出的裁判赔偿额中拥有最大的经济利益，能证明其能最充分保护集团利益）、代表人的典型性（代表人提出的诉讼请求对于所有集团成员而言具有典型性）、代表人不能与集团成员存在利益冲突；权限方面，对于程序性事项，可由代表人与集团律师共同决定；对于实体性事项，可授予法官批准决定权；代表人的产生可由集团成员向法院提出申请经法院批准，也可由法院直接任命产生；在集团成员认为代表人未能尽职尽责维护好集团成员共同利益时应赋予集团成员申请法院撤换代表人的请求权，法院也享有直接撤换代表人的权利。
四是应明确集团律师产生条件和其权限。集团律师应对能公正、适当地代理集团成员诉讼；若拥有被告证券或与该证券有利害关系、法官认为与集团成员有利益冲突、业务能力存在欠缺等，不能成为集团诉讼律师。还应当规定，集团律师由集团成员代表人提名，法官任命，经法官许可，集团代表人可以解聘、追加聘任或者撤换集团律师。
五是应当允许律师在证券集团诉讼中实行“风险代理收费”，但可以对律师报酬实行上限限制，例如可以规定律师在证券集团诉讼中的报酬不能超过所获得诉讼赔偿金额的30%，具体收费比例由律师与集团代表在最高限度内协商确定，并报法官批准后生效。
六是??施诉讼费用的激励。目前民事诉讼法规定的败诉方既要承担自身诉讼费用、还要承担胜诉方诉讼费用的规定，并不利于鼓励证券集团民事诉讼的提起和展开。而如果将胜诉方诉讼费用转移给律师、或集团诉讼代表、或者集团成员，则既不现实，也有欠公允，因此，从鼓励投资者使用证券集团民事诉讼维权角度而言，在我国将来的证券集团民事诉讼中，应实行诉讼费用原被告自担的制度。
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